穆清：谈行政执法证据在刑事司法中的转化 理论研讨 谈行政执法证据在刑事司法中的转化 新《刑事诉讼法》第５２条第２款的解读 穆清 （青海警官职业学院 法律系，青海 西宁８１００００） ［摘要］目前，我国关于行政执法与刑事司法的衔接无论从立法层面还是在司法实践中都存在着许多问题，导致 不少的涉嫌犯罪案件没有进入司法程序，一些犯罪分子没有受到刑事追究，即便是进入司法程序的，追究刑事责任的比 例也不高。证据转化作为行政执法与刑事司法衔接的重要内容同样也面 临着诸多问题。这次刑事诉讼法的修改终于从法 律的层面规定了有关证据转化的问题，填补了这方面的空白，使证据转化终于实现了有法可依。本文从行政机关的内 涵、外延，可转化证据的范围，第５２条的未来运行等方面对这一条文进行解读，以期对司法实务工作有所帮助。 ［关键词］行政执法；刑事司法；证据转化 ［中图分类号］Ｃ９３ 【文献标识码］Ａ ［文章编号］１００５—６４３２（２０１２）３５—００９１—０３ 相关性认为，能够证明案件事实就可以成为刑事诉讼的 证据，无论主体合法与否。二是否定说，认为取证主体 合法是证据合法的必要要件，取证主体不合法，获取的 行政违法和刑事犯罪是两类性质不同的不法行为，但 在很多行为的表征上却是相似的。有观点这样说，“行政 违法与刑事犯罪并非行为类型不同，而是行为程度不同， 二者界限主要是社会危害程度的差异，即严重的行政违法 即构成犯罪”。因此，本属不同领域的行政执法和刑事司 法就有了密不可分的联系，行政执法与刑事司法问的转化 也就应运而生。 证据属于非法证据，不能在刑事诉讼中使用。三是区分 说，认为对于主体不合法的证据，不应当一概否认。对 于实物证据可以基于客观性予以转化，对于言辞证据原 则上应当禁止，但在具有相对合理主义的前提下允许有 某种例外。 １ 立法背景 １．１立法及司法现状 目前，我国关于行政执法与刑事司法衔接的法律法 为了更有力地打击犯罪，提高诉讼效率，实现行政执 法与刑事司法的有效衔接，２０１２年３月ｌ４日通过的新 《刑事诉讼法》终于在法律上对两者问的证据转化做出了 规定。新《刑事诉讼法》第５２条第２款规定，行政机关 在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资 料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据 使用。 规和政策框架主要以“六大文件”为基础④。这些规定 的相继出台使我国行政执法与刑事司法的衔接机制初步 建立。并取得了一定的效果。但行政执法与刑事司法的 衔接是一个操作性很强的问题，现有的文件多为原则性 的规定，缺乏明确的操作性规定，尤其在有关行政执法 与刑事司法的证据转化问题上几乎是空白，只是规定行 ２条文解读 该条款作为新增条款从法律层面上明确了行政执法中 的部分证据可以在刑事诉讼中使用，下文笔者将对条款中 的行政执法主体，刑事诉讼中可以使用的证据范围以及如 何使用等问题进行分析，以期对司法实务工作有所帮助。 政执法机关应该向刑事司法机关移交材料，对于如何移 交，移交后证据的效力等问题都没有具体的规定，法律 依据明显缺失。由于法律依据的缺失，使得侦查机关在 办案过程中进退两难。按照我国刑事诉讼法的规定，行 政执法人员不具有侦查人员的主体资格，如果直接将行 政执法中收集的证据作为定罪量刑的证据来使用，主体 不合法；如果由侦查机关重新收集，会在很大程度上增 加侦查机关的负担，而且可能时过境迁，很多证据“无 法重新收集”，会影响到诉讼效率，甚至可能影响案件 进程，不能立案或者结案。 １．２学界争论 有关行政执法中收集的证据能否在刑事诉讼中使用， 学术界对此也有着不同的认识，同样围绕主体是否合法 ①“六大文件”分别是国务院《关于整顿和规范市场经济秩 序的决定》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，最高人民 检察院《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规 定》，最高人民检察院、全国“整顿办”、公安部 关于加强行政 执法与公安机关、人民检察院丁作联系的意见》，最高人民检察 院、全国“整顿办”、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移 送涉嫌犯罪案件的意见》，中共中央办公厅、国务院办公厅《转发 国务院法制办等部门（关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的 意见）的通知》。 进行，归纳起来有三种观点：一是肯定说，根据证据的 ２ｏ１２．９ ＿］ 理论研讨 ２．１行政机关 在该条文中，我们对行政机关应做扩大理解。这里的 行政机关除了《行政处罚法》中规定的享有处罚权的四 类机关①外，还包括一个特殊的部门——先期查处贪污贿 赂等渎职行为的纪检监察机关。在我国的司法实践中，追 究党员、公务员的违纪行为，依靠的是纪检监察机关，追 究党员、公务员的职务犯罪行为，依靠的是司法机关，不 少案件是先由纪检监察机关进行调查突破，在掌握犯罪事 实后再移送司法机关处理。所以对条文中的和“查办案 件”应当分别理解，“行政执法”是指执行行政管理方面 的法律法规赋予的职责。如工商、质检部门履行市场监管 职责，证券监督管理机构履行资本市场监管职责等；“查 办案件”是指依法调查、处理行政违法、违纪案件。如 工商部门查办侵犯知识产权案件，行政监察机关查办行政 违纪案件等。 ２．２可转化证据的范围 这次刑事诉讼法的修改对于证据转化问题采纳了上述 “区分说”的观点，“实物证据可以基于客观性予以转化， 言辞证据原则上应当禁止”。根据新《刑事诉讼法》第５２ 条第２款的规定，行政案件转化为刑事案件时，可以直接 转化使用的证据，按照证据分类均属于实物证据。笔者对 这几类证据进行分析发现，这当中还隐含了部分言辞证 据，同时还有一些隐含了部分实物证据的言辞证据被忽略 在了条款之外，为了让司法实务工作者更为准确的适用该 条款，笔者对此进行逐一分析。作为实物证据的物证、书 证因为没有可争议之处，故此处不再赘述。 首先，视听资料。视听资料是以录音、录像、电子计 算机及其他电磁方式记录储存的音响信息证明案件事实的 证据。传统证据分类将视听资料归于广义物证的范畴，因 为它与其他物证一样，是客观存在的、能够证明案件事实 的物品。但区分实物证据与言辞证据既要考察证据的形 式，也要考察证据的内容。比如一盘记录证人证言或者被 告人口供的录音带或者录像带，那么此时的视听资料应当 属于言辞证据。因此在证据转化时要注意区分证据内容， 合理转化。 其次，电子证据。电子证据是此次修改新增加的一类 证据，同七种传统证据形式相比，应该说电子证据来源于 七种证据，是将各种传统证据部分地剥离出来而泛称的一 种新证据形式。几类传统证据的电子形式即可称之为电子 证据，如书证的电子形式称为电子书证，视听资料的电子 形式称为电子视听资料等以此类推。那么对于电子证据的 分类也应当考虑证据的形式与证据的内容作出不同的分 类，而不应单纯地将电子证据归类到实物证据中。 另外，对于笔录、鉴定意见两类证据第５２条没有提 及，那么这两类证据该如何分类呢？它们不像物证、书 证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和 辩解那样典型，但是涉及证据的转化我们还是应当明确各 自的分类。笔录的种类很多，但按照我国《刑事诉讼法》 的规定，可以单独作为证据使用的有勘验、检查、辨认、 侦查实验等笔录，这类笔录在形式上通常表现为书面文字 ２０１２．９ 中国市场２０１２年第３５期（总第６９８期） 材料或者照片、绘图、录像等实物，故有学者将这类证据 归入实物证据之列，但笔者以为，其中的书面文字材料通 常是办案人员用书面形式记录的其在勘验检查，组织辨认 等侦查活动中所见所闻的事实，带有人的主观色彩，应当 属于言辞证据，至于照片、录像等内容可以归入实物证据 之列。鉴定意见，它是鉴定人以口头或者书面的形式对案 件中的专门性问题发表的意见或看法，同样具有语言陈述 的性质，应当定性为言辞证据。故而，勘验检查等笔录中 的照片、录像等内容可以作为实物证据而转化为刑事证据 使用。 分析了各类证据之后，迫其究竟，第５２条作出如此 划分的依据是什么？笔者认为，作为证明案件真实情况的 事实材料，可靠性应当是衡量一项证据能否转化的重要因 素，同时，恒定应当与可靠性并存。所谓可靠性恒定就是 对于进入刑事诉讼程序的行政执法主体证据，其可靠性不 应当随着环境、取证主体、取证程序等因素的变动致使证 据本身产生动摇。 实物证据恰恰具备这一特性。作为伴随着案件的发生 而形成的实物证据，经执法和司法人员勘验或搜查、扣押 而到案后，一经收集保全后，就可以长期保持其原有形 态，既可靠又恒定。作为实物证据的典型——物证，美国 的赫伯特・麦克唐奈曾对它做过这样的评价：“物证不怕 恫吓。物证不会遗忘。物证不会像人那样受外界影响而情 绪激动。物证总是耐心地等待着真正识货的人去发现和提 取，然后再接受内行人的检验与评断，这就是物证的性 格。”相比较，言辞证据主要是人的陈述，容易受各种主 观因素的影响而出现虚假或失真的情况，上述特性在它身 上就要弱化许多。笔者以为，第５２条也正是基于此将物 证、书证、视听资料、电子数据等实物证据规定为了可直 接转化证据。 ３条文运行的未来展望 第５２条的规定填补了有关行政执法向刑事司法转化 的法律空白，证据转化终于实现了有法可依，缓解了双方 执法人员交接案件时的的尴尬局面。但毕竟行政执法向刑 事司法转化涉及一个衔接机制的问题，尤其目前由行政执 法主体查处的行政犯罪案件又呈现逐年递增的态势，第 ５２条的规定显然不能满足司法实践的需求，需要通过司 法解释来进行填充。仅就证据衔接而言，目前的条款只涉 及了实物证据，对于案件中大量的言辞证据尚未涉及，这 类证据有无转化的必要，能否可以转化，如何转化仍然值 得商榷。 笔者以为，对于言辞证据仍然有转化的必要性和转化 的空间。首先，就必要性而言，由于行政犯罪案件的证据 具有专业性强、隐蔽性强、易灭失、获取滞后、空间跨度 大等特征，导致侦检机关办案时面临取证难、侦破难的问 题。相反，行政执法主体在日常行政管理及查处违法行为 ①我国实施行政处罚权的主体有四类，分别是行政机关、综 合执法机关、法律法规授权的组织和行政机关委托的组织。 穆清：谈行政执法证据在刑事司法中的转化 的过程中，必须收集行政证据，在这些方面具有较大的便 参考文献： 理论研讨 利和优势，如果能够对这种取证的便利条件加以利用，则 有事半功倍之效。 ［１］四川省人民检察院“两法”衔接课题组．促进行政执法与 刑事司法有效衔接须由全国人大常委会立法解决［Ｊ］．中国检察 官，２０１１（１１）． 那么说到转化的空间，言辞类证据之所以不能像实物 证据那样直接的转化，主要还是因为缺乏实物证据的可靠 性，如果言辞证据克服了这一缺点，那么离直接转化也就 迈进了一大步。以犯罪嫌疑人陈述为例（在行政程序中 ［２］朱铭元．司法实践的新观念——纪检监察证据向刑事证据 的转化［Ｊ］．探索与争鸣，２００７（１）． ［３］冯诏峰．跨越行政处罚与刑事处罚的楚河汉界——论违法 与犯罪处理衔接问题［Ｊ］．全国法院系统第二十二届学术讨论论文 集，２０１Ｉ． 应当称为违法嫌疑人陈述），对于行政执法机关收集的违 法嫌疑人陈述是否可以作为刑事证据使用，主要受口供任 意性原则和传闻证据规则的制约。此次刑事诉讼法的修 改，第５０条中规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、 ［４］张军，陈卫东．刑事诉讼法新制度讲义［Ｍ］．北京：人民 法院出版社，２０１２． ［５］全国人大常委会法制工作委员会刑法室编．中华人民共和 欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自 国刑事诉讼法解读［Ｍ］．北京：中国法制出版社，２０１２． 己有罪”，如果该条款得到很好地落实，犯罪嫌疑人的陈 ［６］何家弘，刘品新．证据法学［Ｍ］．北京：法律出版 述具有了任意性，此时口供的可靠性便会增强。那么随着 社，２０１ｒ． 立法的完善，我们可以将口供任意性原则进行推广，逐步 ［７］罗健文．行政执法与刑事司法衔接的证据问题研究．中国 知网硕士论文库． 在行政程序法中确立，在这一原则指导下收集的违法嫌疑 ～…一… ～…一 人陈述、辩解，证人证言等言辞证据的可靠性就会增强， ［作者简介］穆清，青海警官职业学院法律系讲师。研究方向 行政证据的转化空间也会随之扩大。 行政法学、刑事诉讼法。 （上接Ｐ９０）即，对侦查人员的提问，犯罪嫌疑人仍然具 参考文献： 有回答或者不回答的选择权利，如果犯罪嫌疑人选择了回 ［１］胡石有．完善严禁刑讯逼供法律制度——兼谈“不得被强 答，则必须如实回答，如果犯罪嫌疑人选择了拒绝回答， 迫自证其罪”［Ｊ］．法学杂志，２００７（１）：２８． 则享有不被强迫的权利。 ［２］杜萌．“不得强迫自证其罪”不等于沉默权［ＥＢ／ＯＬ］． 第五，虽然“如实回答”之前限定为“应当”，但并 ［２０１ １—０９—２５］．ｈｔｔｐ：／／ｌｅｇａｌ ｐｅｏｐｌｅ．ＣＯｎ１．ｅｎ／ｈ／２０１ １／０９２５／ Ｃ２２６５６３—２６１９８３１３５８．ｈｔｍ１． 不表示就因此能够强迫犯罪嫌疑人“如实回答”。犯罪嫌 疑人不遵守这项义务并不应当导致被加重处罚。坦白是可 ［３］徐俊．“不得强迫任何人证实自己有罪”与“应当如实回 答”相冲突［Ｊ］．江西警察学院学报，２０１１（５）． 以从宽的依据，抗拒肯定不是加重的依据。因为刑法处罚 ［４］张青松．如何理解“不被强迫自证其罪”与“应当如实回 的是已经定格的犯罪而不是犯罪之后的态度。 答”的矛盾【ＥＢ／ＯＬ］． ［２０１２—０３—３０］．ｈｔｔｐ：／／ 由上，我们可以将刑诉法修正案中“不被强迫自证 ＷＷＷ＿ｓｑｘｂ．ｃｏｍ／ｃａｓｅ／ｉｔｅｍｌ４．ｈｔｍ１． 其罪”和“如实回答”并存的规定理解为：第一，侦查 ［５］张洲．新修改的刑事诉讼法中不得强迫自证其罪与要求如 人员、检察人员、审判人员不得强迫任何人证实自己有 实供述是否矛盾［ＥＢ／ＯＬ］． ［２０１２—０３—３１］．ｈｔｔｐ：／／ 罪，犯罪嫌疑人、被告人有拒绝做有罪供述的权利；第 ｈｎｓｑｚｙ．ｅｈｉｎａｅｏｕ￣．ｏｒｇ／Ｐｕｂｌｉｃ／ｄｅｔａｉｌ．ｐｈｐ？ｉｄ＝７０１２． 二，犯罪嫌疑人、被告人主动做有罪供述的，应当如实回 答；第三，如果犯罪嫌疑人自愿证实自己有罪——对自己 ［作者简介］沈慧珍（１９６４一），女，回族，青海警官职业学院 法律系教授。研究方向：刑事法学、法理学。 的犯罪事实坦白，要从宽处理。 ２０１２．９旺