浅析宪法概念及宪法规范性

浅析宪法概念及宪法规

范性

Document number：BGCG-0857-BTDO-0089-2022

浅析宪法概念及宪法规范性

摘要本文首先从我国宪法概念定义的现状出发，引申出界定“宪法是什么”的必要性；并驳斥“宪法不是法”这一现象；其次讨论宪法应具有的规范性和实效性。但是由于我国现行宪法只在第62条第（2）项以及第67条第（1）项简单地规定了宪法监督制度，并没有完善地规定违宪审查制度，这在极大程度上影响了我国宪法的权威性与实效性，因此建立违宪审查制度实属必要。

关键词宪法概念规范性实效性违宪审查

宪法概念是宪法学研究的基础性和根本性问题之一，属于一般法律学说的研究领域。关于“宪法是什么”的表述，学界有不下三百多种的理解，传统的宪法概念一次次被突破，新的见解不断产生，对宪法概念的探讨从未停止过，可谓众说纷纭，莫衷一是。作为一名学习宪法的后生，自是甚为愉然。但遗憾的是，学者们基本上都是从一种抽象的、高度概括的角度去阐释“宪法是什么”，以便达到一种包罗万象的程度，从而形成宪法概念的经典定义与常识观点。然而很少有学者着手于以宪法的某一或某几个具体特征为出发点和落脚处来定义宪法，来梳理和缕析宪法到底是什么。

首先借用某君的一句话来明解宪法在我国的当前地位，即“在当今我国的法律体系中，没有任何一部规范性文件像宪法这样重要，也没有任何一部规范性文件像宪法这样不重要。”这句表达本人十分赞同。一方面，宪法为什么最重要呢？理由与原因肯定如下：宪法规定国家的根本制度和根本任务，调整最基本的社会关系；宪法具有最高效力，是其他

部门法的立法根据和立法基础；宪法的制定和修改程序较之其他法律更为严格，等等。总之，宪法是国家的“总章程”，是我国的根本大法，是“母法”，是“公民权利的保障书”。另一方面，宪法为什么又是最不重要呢？答案也很明显：我国宪法没有司法化，条款中没有违宪审查制度或宪法诉讼机制的规定。说白了，就是我国现行宪法“没有牙齿”。在英语世界里，如果一部法律没有相应配套的罚则，或者没有什么实效性，就会被称为“没有牙齿”的法。借用这样的说辞反观我国当今的法律体系，现行宪法正是一部典型的“没有牙齿”的法律。 有些学者一直在思索如此问题却也不得其解，即研究宪法的概念到底有无必要？英国宪法史学家梅特兰（maitland）在其《英格兰宪法史》一书中作这样的评述，“宪法”几乎根本就不是法律文件中的专门术语。他接着说道：“我并不关心这一术语是否曾出现在制定法中，或者哪个法官自告奋勇地为它下定义。”尽管如此，还是有一些学者认为需要认真探究并明确厘定这一概念，因为他们遇到的不仅是实践问题，还有来自理论的困扰。学者之所以努力为宪法下定义，其中一个目的就是为了说明，我们该怎样在法律制度中使用“宪法”一词，这是一个由来已久的问题。比如说，?这些学者想要弄明白宪法与行政法或者其他部门法的区别，大范围地说就是划定公法与私法之间的界线。人们探究“什么是宪法”“宪法究竟是什么”这一课题具有现实必要性和历史必然性。

既然上文已经肯定了研究宪法内涵的必要性与必然性，因此大多数学者只是在定义宪法的方式与方法上以及最终得到的结论上存在分歧与争

议而已。但是，最近几年来，现实的生活和实践已经屡屡向我们发问：宪法到底是不是法？这是一个令人震惊并感觉危险的问题，但也不乏省思性。虽然它亵渎了宪法的应有权威，但却又实实在在。比如，讨论某个问题是不是宪法问题、某个诉讼是不是宪法诉讼，那些繁杂的定义又表现出“无所适从”和“力不从心”。如果宪法只能作为立法的根据，不能作为司法裁判的依据，而且又无适当地程序和机构来审查立法是否违宪并予以纠正或救济，那么，质问宪法是不是法，便不足为怪了。和其他部门法相比，宪法的确带有浓厚的政治性，但不容置疑地是宪法仍然是法。颇有名气的国家法理论家伯尔纳茨克也承认：宪法是一种法律类型。假如我们不承认宪法的法性质，又泰然自若地研究宪法，并大胆地将宪法置于“除宪法之外全部立法的根据”这一境地，恐怕有一种犬儒式的自欺欺人。因此，我们必须端正态度：宪法首先是法，其次才能考虑和探究宪法是怎样的法，应如何在一国法律体系中发挥实效。 此文中，笔者决定在重新认识“宪法是什么”的时候兼论宪法的规范性和实效性（制度上表现为违宪审查），这是一种尝试的视角，不免会存在定义宪法的不全面性和不足性。从宪法概念的滥觞追溯到今天，我们的确可以了解宪法概念的整体演变路径与完善丰富过程，但是最终又不免陷入经典定义的循环之中，而经典宪法却存在自身的局限性，如时代局限性，文化局限性等。

比较宪法学的权威k·罗文斯坦根据宪法的实施效果将宪法分为规范性宪法、名义性宪法和标签性宪法三种。意大利学者g·萨托利也有近似的分类，他将宪法分为保障性的宪法（真正的宪法）、名义性的宪

法、装饰性的宪法（冒牌的宪法）三种。他们之间的共同点就是强调真正的宪法必须具有规范性和实效性，能够在社会实践中良好运作和适用。宪法的规范性并非宪法规范自身可以设立的，而是有赖于实践的检证。宪法是一种活的制度，而不仅仅是一套规范。即使某种宪法在法律上具有效力，但现实中的政治动态过程并不依照它进行，那就表明这种宪法的规范性或实效性尚高阙如。自由法治国体制的经典代言人基佐认为：只有当法律规范不是一种实在的意志和命令，而是一种合理的正当性、理性和公正性，具备某些特定品质，才谈得上“拥有主权”。k·罗文斯坦也认为：一个国家、一个社会要产生出名实相符的宪法，即“成活的宪法”，就要向它提供对其成活是恰到好处的“水土条件”。依笔者陋见，我国现行宪法若要成活就必须供给这一养分条件——违宪审查制度。经验告诉我们，若不建立专门机构来负责宪法实施，宪法能发挥的作用就将微乎其微。

违宪审查（又称司法审查）制度，是指由有关国家机构对法律、法规、规章以及行政行为等进行审查并就其是否违反宪法作出裁决的法律制度。为了保障宪法的实施，维护宪法的尊严和保持宪法的最高法律效力，世界上大多数国家都先后建立了违宪审查制度。但是综观比较，美国和德国的违宪审查模式在世界范围内有较大影响，在长期的宪政实践中展示了自己独特的魅力，成为许多国家建立违宪审查制度的范本。美国主要通过普通法院进行司法审查，日本的违宪审查制度基本上仿效美国；德国则设立专门的审查机关——宪法法院行使司法审查权，韩国以及我国台湾地区参照德国模式。但遗憾的是，我国现行宪法只在第62

条第（2）项以及第67条第（1）项简单地规定了宪法监督制度，并没有规定违宪审查制度，这在极大程度上影响了我国宪法的权威性与实效性。所以，很多学者认为我国有建立违宪审查制度的必要性，但是他们关于此制度的设计却各有自己的见解。一部分学者认为，应仿行美国，由司法机关行使违宪审查权。但又有一些学者赞成由权力机关（我国即全国人大及其常委会）行使审查权，理由是在我国本身就是由全国人大及其常委会监督宪法实施。不过，宪法既然是我国的根本法，具有最高的法律效力，吾人认为，应建立专门的审查机关（如宪法法院或宪法委员会）进行司法审查，这样就可以维护宪法的“至高无上”，从而在终极意义上保障公民权利与限制国家权力。

也许学者会认为在我国建立违宪审查制度会让宪法“掉价”，但是随着福利国家原则与社会国家原则的逐步落实，私人会越来越多地分享公权力，继而达成一种协商制度，在协商制度所涉的领域，国家基于公共福祉的目的会弱化统治地位，私人的自治空间会不断膨胀和扩张，诚然更需要法律的规制。其次，现有很多领域、行业（例如电信、网络），他们受到行业自律章程的约束比任何一部法律（包括宪法）更实际、更有直接效果。再次，欧盟以及一系列超国家的组织的出现，而这些超国家的政治实体或政治组织的管理与运作自然会受到一系列国家性的条约、规范的约束。这些“去国家化”的现象都在促使内国的宪法的整合性的范围在不断缩小。总之，规范不断涌现的新主体、新行为、新程序

都需要宪法发挥实效。所以，要使宪法不再成为摆设的“花瓶”，不再是“闲法”，建立违宪审查制度实属必要。

顺便解释一下，笔者在界定“宪法是什么”的时候提及宪法的规范性与实效性，并引申出违宪审查制度并非是牵强附会，强行堆砌。德国着名法哲学家阿图尔·考夫曼曾经认为：法律必须是规范性的，必须是当为规范的，故其不可能是纯粹的经验概念，所有的法律概念都会充满“规范性的精灵”。

总而言之，现实生活中，学者们一次次不厌其烦地、谨慎而严肃地追问“宪法是什么”，想必现有的宪法概念存在相当的局限性，确有重新完善的必要。由于宪法内容具有多样性，因此，功能性宪法概念比实质性宪法概念更具有优势。依吾人看，拟将宪法界定为：保障和救济公民权利，限制和监督国家权力，并对其他立法能够进行违宪审查的一种法规范。这种界定因为太具体所以甚是冒险。但是，一种法律概念的意义，往往就取决于法关系所需的内涵。无论是广义宪法还是狭义宪法，近代宪法或现代宪法，形式宪法还是实质宪法，都离不开公民权利的确定与国家权力的分立这两大主题，这也能从法国《人权宣言》第16条的规定中得以体现。从我国宪法的“当为”来看，此界定中的“违宪审查”不失为“宪法是什么”的一种应然状态，德国学者卡尔·施密特曾有这样的表述：宪法不是一种基于存在的状态，也不是一种动态的生成过程，而是一种规范性的东西，一种单纯的“应然”。随着实践的发展与宪法自身的完善，宪法规范从“只有宪法之名”成长到“宪法名实相符”也就并非匪夷所思了。在此，我们需要注意以下几点：第一，宪法

是一种法规范；第二，对公民权利的救济是允许通过司法途径实现的，即宪法具有可诉性和司法性；第三，对国家权力的监督不仅是立法机关的职责，也是司法机关的任务之一。 注释：

林来梵．从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言．法律出版社．2001年版．第259页．

林来梵．宪法不能没牙．法学家茶座．山东人民出版社．2008年版．

刘茂林．宪法究竟是什么．中国法学．2002（6）．

[德]卡尔·施密特．宪法学说．上海人民出版社．2005年版．第11页，第10页．

马岭．德国和美国违宪审查制度之比较．环球法律评论．2005（2）．第154页．

有些学者（如蔡定剑）认为宪法监督就是违宪审查制度，但笔者认为这两个是不同的概念。

吴秀玲．论建立我国的司法审查制度．前沿．2002（10）．第103-104页．

杨平．论我国违宪审查制度的完善．甘肃政法学院学报．2001（59）．第47页．

[德]迪特尔·格林着．刘刚译．现代宪法的诞生、运作和前景．法律出版社．2010年版．第31-54页．

[德]阿图尔·考夫曼．法律哲学．法律出版社．2004年版．第150页．

参考文献：

[1]刘星．法律是什么．北京：中国政法大学出版社．1998． [2]k·罗文斯坦．现代宪法论．东京：日本有信堂．1986．