麓州警羽２０１８．０７ Ｌ Ｎ ＺＨｏＵ ＸＵＥ ＫＡＮ ■法 学 论显著性在商标侵权判定中的作用 基于消费者心理认知的考察 姚鹤徽 摘要显著性是商标标示与区分商品特定来源，向消费者传递信息，使消费者获取商 标所代表的信息的能力。显著性与消费者心理认知存在密切联系，影响着消费者对商标的 识别。显著性分为固有显著性和获得显著性，基于认知心理学的解释，真正对消费者识别商 标起重要作用的是获得显著性。商标的获得显著性越强，消费者混淆发生的可能性越大。 我国《商标法》需要将显著性规定为商标侵权判定的考量因素之一。同时，还有必要通过《商 标法》条例或司法解释规定，在商标侵权判定中需要重点考察商标权人商标的获得显著 性，而非固有显著性。 关键词 显著性；消费者心理认知；固有显著性；获得显著性 中图分类号Ｄ９１３．４ 文献标识码Ａ 文章编号１００５—３４９２（２０１８）０７—０１５３—１５ 商标侵权判定的主要依据是消费者混淆可能性。一旦他人在其提供的商品或服务上使用与商 标权人商标相同或近似的标识，极有可能造成消费者对商品或服务的来源发生混淆，使消费者存在 混淆可能性，就构成商标侵权。为了更好地判定商标侵权，“商标法在传统上总结出一系列的基本因 作者简介：姚鹤徽，法学博士，湖南师范大学法学院副教授、硕士生导师。 基金项目：２０１８年湖南省社会科学成果评审委员会课题“消费者心理认知视阈下的商标法基本 范畴研究”（项目编号：ＸＳＰ１８ＹＢＺ１３３）中期成果，并受湖南省重点学科建设项目、湖南师范大学一流 学科建设项目资助。 １５３ 素，用以决定混淆可能性的存在与否。”①这些因素包括：商标的相似性、商品的类似性、商标权人商 标的显著性、实际混淆、被告的主观意图等。其中，显著性在混淆可能性的判定中得到了广泛的运 用，是除商标的相似性和商品的类似性这两个因素之外最重要的侵权判定考量因素。“（商标）强 度②是几乎所有多因素检测中都运用到的因素，在某些情况下是最重要的因素。（商标）强度的 程度是用以决定是否存在混淆可能性的因素之一。”③甚至，显著性决定了商标权的范围。“商标越 强，相应的保护范围就越大，商标越弱，获得的保护就越小。商标的强度在决定商标的保护范围方面 十分重要。”④ 尽管显著性是商标侵权判定的主要考量因素，但是对于这一重要范畴，一些基本的问题依然模 糊不清，学界的研究还有待于深入。商标显著性的本质究竟是什么？为什么需要运用显著性来进行 商标侵权的判定？显著性之中，有固有显著性和获得显著性之分，它们在商标侵权的判定中分别起 到何种作用？应如何适用？这些问题关系到显著性在商标侵权判定中的运用，意义重大，亟待学界 解答。考虑到商标与消费者之间存在的密切关系，本文将从消费者认知的角度出发，运用认知心理 学基本原理，对显著性的本质进行剖析，厘清显著性与商标侵权判定之间的关系，在此基础上明确固 有显著性和获得显著性在商标侵权判定中的作用，希翼使显著性因素在混淆可能性的判定中得到更 为合理的运用，助益于商标审判司法实践。 一、商标保护的基础：显著性的本质 （一）商标显著性的认知心理学基础 显著性是商标保护的灵魂，（ 是商标法正常运行的枢纽。⑥甚至，商标强度乃至保护范围也在很 大程度上取决于其显著性。⑦尽管显著性在商标法上如此重要，但学界对其的界定却并不全面，显 著性的内涵与本质还存在模糊之处。为了明确显著性在商标侵权判定中的作用，需要首先对显著性 的概念进行剖析，明确显著性的本质。 许多学者对显著性的概念进行了界定。曾陈明汝教授认为：“商标之显著性乃为商标表彰自己 商品以与他人商品相甄别之固有属性。”⑧黄晖教授认为：“商标的显著性也叫做商标的识别性或区 ① Ｊ．Ｔｈｏｍａｓ ＭｃＣａｒｔｈｙ，ＭｃＣａｒｔｈｙ ｏｎ Ｔｒａｄｅｍａｒｋｓ ａｎｄ Ｕｎｆａｉｒ Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ，Ｅａｇａｎ：Ｔｈｏｍｓｏｎ／Ｗｅｓｔ，２００６，§２３：１８． ② 商标强度（Ｍａｒｋ ｓｔｒｅｎｇｔｈ）实际上指的就是商标的显著性。 ③ Ｓｅｅ Ｒｉｃｈａｒｄ Ｌ．Ｋｉｒｋａｔｒｉｃｋ，Ｌｉｋｅｌｉｈｏｏｄ ｏｆ Ｃｏｎｆｕｓｉｏｎ ｉｎ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｌａｗ，Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ：Ｐｒａｃｔｉｓｉｎｇ Ｌａｗ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ，２０１０， §３：１． ④ Ｉｂｉｄ．⑤ 黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，北京：法律出版社，２００１年，第１１页。 ⑥ Ｂａ￣ｏｎ Ｂｅｅｂｅ， ６２１． Ｓｅｍｉｏｔｗ Ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｆＴｒａｄｅｍａｒｋ ａｗ．ＵＣＬＡ Ｌａｗ ＬＲｅｖｉｅｗ，Ｖｏ１．５１，Ｉｓｓｕｅ ３（Ｆｅｂｒｕａｒｙ ２００４），Ｐ ⑦⑧１５４ 彭学龙：《商标法的符号学分析》，北京：法律出版社，２００７年，第１０１页。 曾陈明汝：《商标法原理》，北京：中国人民大学出版社，２００３年，第１３１页。 别性，具体是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服 务的特定出处有关。”①彭学龙教授将显著性界定为：商标标示商品出处并使之区别于其他同类商品 的属性。②美国学者柯克帕特里克则认为，显著性是指商标有区别性地指出了商品的来源或起源， 将该商品与其他商品标示和区分。③美国还有判例将显著性界定为：“商标标示商品来自于一个具 体的，哪怕是匿名的来源的能力（Ｔｅｎｄｅｎｃｙ）。９９④观察上述观点，学者都是从商标功能的角度对显著 性进行的界定。商标具有标示来源、激励品质和广告宣传的功能。显著性作为商标的固有属性，从 商标的功能角度来看，就是商标标示商品来源，并与其他商品相区分的属性。但是，学者也意识到， “商标功能并非一成不变，而是处于不断演变的过程中，“标示”与“区别”只是其最原始的功能，要准 确界定显著性的概念，就必须将商标现有和将有的一切功能都包含在内。”⑤而由于商标的功能处于 演变之中，以商标的功能来界定显著性成为不可能完成的任务。实际上，商标作为消费者购物的主 要依据，所发挥的功能与消费者的认知密切相关。商标的显著性体现了商标的功能属性，而商标的 功能属性又表现为商标对消费者心理认知的影响。只有消费者将某一个标识视为商标，该标识实际 上才具备显著性。因此，商标的显著性可以从消费者对商标的心理认知角度进行诠释。 从认知心理学的视角来看，市场中的消费者一开始往往对贴附在商品之上的商标标识一无所 知，因为此时消费者还没有在大脑中存储这些标识的相关信息。商品的提供者会通过广告宣传、试 用、促销等方式来改变消费者对其商品上特定标识的认知，让消费者逐渐熟悉自己的标识。消费者 也会通过看广告、购买商品、对商品进行使用等方式来记住厂商的标识，在大脑记忆中建构以该标识 为中心的认知网络。商标权人通过长时间地宣传和使用其标识，就会使消费者将该标识识别为商 标，作为其购物的依据，这时这一标识就演化为商标。 具言之，当商品上外在可感知的商标标识与人体感觉器官如眼睛相接触时，相关的外在刺激就 会转化为生物电信号传递至消费者大脑的特定区域。随后，人脑会对该外在刺激进行识别，确定该 刺激是什么。当消费者初次接触商品上的商标标识这种刺激时，由于大脑记忆中并不存在与该标识 有关的认知网络，消费者此时还无法从大脑中存储的知识和经验中提取有用的信息，来帮助其识别 该标识。在这种情况下，消费者可能对该标识没有任何认识，不将其看作是商标。此后，经过商品提 供者的广告宣传或者消费者对商品的使用，消费者就会对输入其感觉器官的与该商品有关的信息进 行新的认知、组合和编码，将这些信息凝结进该商品之上的商标之中。这些信息包括：该商品的基本 属性（质量、价格、品种、款式等）、服务质量（营业员态度、付款方式以及售后服务等）、商店的气氛 （温馨、兴趣、舒适）等。⑥通过接触相关刺激，消费者会对刺激进行编码，将刺激信息凝聚在代表该 ①黄晖：《商标法》，北京：法律出版社，２００４年，第５６页。 ②彭学龙：《商标法的符号学分析》，第１０８页。 ③ Ｒｉｃｈａｒｄ Ｌ．Ｋｉｒｋａｔｒｉｃｋ．Ｌｉｋｅｌｉｈｏｏｄ ｏｆ Ｃｏｎｆｕｓｉｏｎ ｉｎ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｌａｗ，Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ：Ｐｒａｃｔｉｓｉｎｇ Ｌａｗ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ，２０１０，§３：１ ④Ｐａｄｄｉｎｇｔｏｎ Ｃｏｒｐ．ｖ．Ａｔｔｉｋｉ Ｉｍｐｓ．＆Ｄｉｓｔｒｉｂ．，Ｉｎｃ．，９９６ Ｆ．２ｄ ５７７，５８５（２ｄ Ｃｉｒ．１９９３）． ⑤彭学龙：《商标法的符号学分析》，第１０８页。 ⑥李付庆：《消费者行为学》，北京：清华大学出版社，２０１１年，第３２１页。 １５５ 商品的商标之上，将杂乱无章的信息以易于记忆的商标为中心进行整合，将经过编码的凝结在商标 中的信息纳入大脑记忆之中。当消费者在大脑中建立起以特定商标为中心的认知网络后，消费者在 市场中遇到该商标后就能够识别出该商标，从大脑中提取该商标代表的相关信息。当某一标识与特 定商品相联系，在消费者记忆中形成特定的认知网络之时，就表明该标识已经演化为代表特定商品 的商标。可见，商标表明的是某一个标识经过消费者认知的处理之后，消费者将其作为商标对待，使 该标识发挥出商标的功能。商标并非先天存在的产物，商标是从市场中逐步产生的。对于某个图案 或文字，消费者并不会一开始就将之作为商标对待，这个图形或文字也并不会传递商标的有关信息。 只有消费者在记忆中建立起以特定商标为中心的认知网络后，消费者在下次遇到该标识后才能够将 其识别为商标，并从大脑中提取出该商标所代表的相关信息，指导其购物。当某一标识与特定企业 及其商品相联系，在消费者记忆中形成特定的认知网络时，该标识才演化为商标，具备了商标才有的 显著性。 通过认知心理学扩散激活理论，可以更深刻地理解商标与消费者心理认知上的联系。①根据扩 散激活理论，人的记忆系统由各种信息构成，信息与信息之间由节点相联系，节点与节点相连构成认 知网络。当个体遇到刺激时，与之匹配的储存在记忆中的某些节点就会被激活，消费者就获得了这 一节点的信息。同时，激活的能量会通过该节点的连线扩散到另一个节点，激活另一个节点，使消费 者获得另一节点的信息。激活的能量还会继续扩散，激起更多的节点，使消费者获得这些节点的信 息。扩散激活的过程，是引发个体回忆的过程，激活的能量越大，被激活的节点就更多，人就能获得 大量的信息。其中，人所熟悉的或印象深刻的事物，通常在记忆中占据庞大的认知网络，一旦被激 活，其能量就能够传递的比较远，激活更多的节点，使人获得大量的信息。我们平时都有这种感受， 如果提到某个不是很熟悉的人，一般我们仅是知道该人，但是并不会联想到很多关于该人的信息，情 感反应也较为平淡。而如果是我们的亲戚或熟悉的朋友，一旦被提到，我们就会联想到大量关于该 亲戚或朋友的信息，同时隋感反应也较为强烈。这就是说，对于熟悉的人，我们大脑中存储的该人的 节点信息很多，构成了庞大的认知网络。一旦节点被激活，这种激活能量就会非常大，能够扩散激活 更多的节点，使人获得大量有关这个人的信息。而对于不熟悉的人，我们大脑中存储的与该人有关 的节点信息较少，因此激活能力较弱，我们获得的信息也较少。联系商标来看，商标就是脑中的 节点，商标所代表的商品信息，消费者购物的感受、评价等，都被消费者存储在商标节点之中。消费 者在市场中遇到某商标并识别出这一商标之后，该商标对应的节点就会被激活，使消费者获得该商 标所代表的相关信息。而市场之中那些具有较高声誉的商标，在消费者的记忆中就拥有以商标为中 心节点，由大量节点所构成的认知网络。当消费者在市场中遇到该商标时，商标节点就会被激活，由 于该商标有较高声誉，其激活能量会很大，能够迅速扩散并激活与之相连的多个节点，消费者就会获 ①Ｊａｃｏｂ Ｊａｃｏｂｙ，“Ｔｈｅ Ｐｓｙｃｈｏｌｏｇｉｃａｌ Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎｓ ｏｆ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｌａｗ：Ｓｅｃｏｎｄａｒｙ Ｍｅａｎｉｎｇ，Ｇｅｎｅｒｉｃｉｓｍ，Ｆａｍｅ，Ｃｏｎｆｕ— ｓｉｏｎ ａｎｄ Ｄｉｌｕｔｉｏｎ．”Ｔｈｅ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｒｅｐｏａｅｒ，Ｖｏ１．９１，Ｉｓｓｕｅ ５（Ｓｅｐｔｅｍｂｅｒ—Ｏｃｔｏｂｅｒ ２００１），Ｐ．１０１８—１０２１． １５６ 得大量的有关该商标的信息，同时情感反应也较为强烈。消费者对商标的识别过程，实际上就是商 标节点在消费者大脑中被激活，使消费者获得该商标所代表的相关信息的过程。 （二）商标显著性的认知心理学解析 根据上述分析，商标的显著性与消费者面对商标时的心理认知有直接的联系。商标法中所谓显 著性，即商标的属性，首先就是指商标所具备的标示与区分来源的能力。一个标识只有在消费者的 大脑中占据一席之地，形成商标节点，围绕商标节点将商标所代表的信息存储起来，该标识对消费者 而言才真正成为商标。所谓商标具有显著性，就是指消费者会将一个标识识别为商标，把其当成商 标来对待，使消费者在市场中遇到该商标后能够识别出该商标，激活该商标在消费者大脑中对应的 节点，获得节点中的信息。尽管消费者可能并不清楚该商标标示的商品具体是来自于哪一个企业， 但是通过扩散激活，消费者能够很快获得该商标所代表的相关信息，将不同企业的商品相区分。商 标的显著性正在于告诉消费者，商标所标示的商品来自于何处，与其他企业的商品有何区别。 显著性不仅表明商标具备标示与区分来源的基本能力，还表明这种能力有强弱之分。这种强弱 之分表明不同的商标在消费者心目中具有不同的地位，使消费者发生不同的心理反应。强商标，即 显著性较强的商标，是市场中享有声誉，得到消费者认可的商标。“名声（Ｆａｍｅ）是商标强度的顶峰， 可以获得最大的保护范围。”①这些商标之所以显著性较强，从认知心理学角度来看，正是因为它在 消费者的记忆中形成了庞大的由商标节点为中心组成的认知网络。一旦消费者在市场中遇到享有 声誉，显著性较强的商标，消费者大脑中这个商标的节点就能够被迅速激活，激活的能量会迅速扩 散，激活大量周围节点，使消费者获得大量该商标的信息，也使消费者有强烈的情感反应。例如，耐 克商标是美国著名的运动品牌。当消费者在市场中看到耐克商标时，消费者大脑中耐克商标这一节 点就被激活。不仅如此，大量有关耐克商标的节点也会被激活。消费者会收到很多关于耐克的信 息。不仅包括耐克的来源，耐克的商品类别，还包括以前购买耐克商品的体验，别人对耐克的评价， 某位明星经常穿着耐克鞋和耐克服饰，甚至自己的某位亲友是位耐克迷等。消费者在获得这些信息 之后，也会产生强烈的情感反应，对耐克商标产生好感。强商标之所以显著性较强，就是因为消费者 大脑中存储了强商标的大量信息，以节点的形式组成了庞大的认知网络。一旦强商标被激活，扩散 的能量就非常之大，能让消费者意识到大量有关该商标的信息。“需要记住的是，商标的显著性越 强，它对公众意识的影响越大。”②与强商标相对应的弱商标，是指这个商标在消费者心目中并没有 形成较大的认知网络，其显著性较弱。当消费者在看到弱商标时，由于弱商标的节点中存储的信息 较少，与之相联系的节点也较少，在消费者的记忆中并不占据重要的位置。当弱商标被激活后，消费 者只能得到较少的信息，其情感反应也较为平淡。甚至，刚刚进入市场的商标，由于显著性还比较 弱，消费者对其并不熟悉，对这个商标所代表的商品的具体情况一无所知。可见，“商标越弱，它在相 ①②Ｒｉｃｈａｒｄ Ｌ．Ｋｉｒｋａｔｒｉｅｋ，Ｌｉｋｅｌｉｈｏｏｄ ｏｆＣｏｎｆｕｓｉｏｎ ｉｎ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｌａｗ，Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ：Ｐｒａｃｔｉｓｉｎｇ Ｌａｗ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ，２０１０，§３：２ Ｉｂｉｄ． １５７ 关公众中的印象就越弱，被记住的可能就越小。”① 根据上述观点，商标的显著性实际上就是商标影响消费者心理的能力，是向消费者传递信息，使 消费者获取商标所代表的信息的能力。其中，显著性较强的商标由于在消费者记忆中占据庞大的认 知网络，其激活能力较强，在被激活后能使消费者获得大量有关该商标的信息，而显著性较弱的商标 并没有在消费者的记忆中形成庞大的认知网络，其激活能力较弱，在被激活后消费者只能获得少量 有关该商标的信息。可见，显著性的强弱，代表了商标影响消费者心理能力的强弱，表明了商标标示 和区分能力的强弱。 此外，有学者在研究商标显著性时，提出了“出处显著性”和“区分显著性”的区分。“出处显著 性”表示商标标示商品出处的属性，与符号的意义相对应；而“区分显著性”是指商标与其他商标区 别开来的能力，与符号的价值相对应。②实际上，根据上文的分析，商标的显著性是标示和区分能力 的整体。标示能力表明商标标示特定出处的能力。商标的显著性越强，在消费者记忆中形成的认知 网络越大，商标标示特定出处的能力也越强。另一方面，显著性越强，商标的区分能力也越强。这是 因为，显著性较强的商标在消费者记忆中拥有庞大的认知网络，存储了大量有关于该商标的信息。 这样，消费者更为熟悉强商标，强商标与其他商标的对比和区别就更为强烈。换言之，消费者掌握了 大量有关强商标的信息，这样就能明确强商标与其他商标的不同之处，强商标区别他人商标的能力 也就越强。而强商标的区分能力越强，实际上就是表明该商标具有较强的标示来源的能力，能够使 消费者很快地获得大量有关强商标的信息，准确快速地识别该商标的来源。可见，商标所谓标示和 区分的能力是一个整体，无法将其截然的分开，它们都表明的是一个商标对消费者心理的影响能力。 商标具有较强的标示和区分的能力，表明该商标在消费者记忆中拥有庞大的认知网络，消费者对该 商标更为熟悉，这样，该商标标示来源，将特定来源与其他来源相区别的能力自然更强。 据此，商标的显著性是指商标标示与区分商品特定来源，向消费者传递信息，使消费者获取商标 所代表的信息的能力。其中，标示和区分密不可分，标示能力越强，代表该商标区别于其他商标的能 力越强，反之亦然。同时，显著性从本质上看是特定商标影响消费者心理的能力，一种激活消费者认 知过程，使消费者获得一定程度的信息和产生某种程度的情感反应的能力。既然显著性是一种标示 与区分特定来源的能力，它就与混淆可能性的判断存在密切的联系，影响着消费者对商标的识别。 二、显著性与商标侵权判定的关系 （一）显著性与消费者心理认知的特点 在购物中，消费者会对商标进行识别，通过识别商标来获得该商标代表的相关信息，用以指导其 ①Ｒｉｃｈａｒｄ Ｌ．Ｋｉｒｋａｔｒｉｃｋ，Ｌｉｋｅｌｉｈｏｏｄ ｏｆＣｏｎｆｕｓｉｏｎ ｉｎ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｌａｗ，Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ：Ｐｒａｃｔｉｓｉｎｇ Ｌａｗ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ，２０１０，§３：３ ②１５８ 彭学龙：《商标法的符号学分析》，第１６２—１６３页。 购物。侵权人会利用消费者认知的特点，故意抄袭和模仿商标权人商标的特征，让消费者对商标发 生识别错误。不仅如此，侵权人往往会选择那些具有一定知名度、享有声誉、具有较强显著性的商标 或驰名商标。在其他条件不变的情况下，显著性的强弱会直接影响到消费者对商标的识别。“商标 越强，在其他因素不变的情况下，混淆可能性越可能发生。”①侵权人利用的正是这一点。 显著ｆ生之所以会影响消费者对商标的识别，与消费者的心理认知特点密切相关。首先，在市场 中，消费者对商标的识别并非一种“精确识别”，相反，消费者对商标的识别是整体上的、对商标主要 特征的识别。②根据认知心理学原理，人在对特定事物进行识别之前，会主动对刺激信息进行形状、 大小、结构等方面的前期加工，将刺激信息中不重要的或者不具有意义的信息消除，同时对刺激信息 中过大、过小的刺激信息进行调整，然后再与大脑中存储的信息进行匹配。同时，人的记忆会发生遗 忘，随着时间的延长，一般只能记住事物整体或主要的特征。因此，人识别事物的过程不仅是积极主 动的，同时还受到了人自身存储的信息的影响。人既对外在的刺激进行了剪裁，又用记忆中已有的 知识结构去识别外在的刺激。在识别过程中，当人认为外在刺激的主要特征与已有知识结构中某物 的主要特征相吻合时，人就会判定该外在刺激是该物，这实际上就可能发生判断的错误。联系商标 来看，由于遗忘的存在，消费者的记忆中并不会存储某一商标的所有细节，往往只保留了该商标的主 要特征。当消费者在市场中看到外界的标识后，会主动对该外界标识进行剪裁，把不重要的特征忽 略掉，以外界标识主要的特征与大脑中存储的商标的主要特征相对比，用大脑中已经存储的该商标 的主要特征去解释外界的标识。如果消费者认为两者主要的特征相吻合，就会认为外界的标识正是 大脑中存储的商标，从而断定外界标识是哪一个企业的商标。由于人在识别商标的过程中往往会注 意和对比外界标识和记忆中商标的主要特征而非全部细节，这就存在导致消费者发生混淆的可能。 另一方面，认知心理学研究表明，预期会影响人们对事物的识别。人们在解释外界事物时，总是 带着记忆中已有的知识去理解。比如，眼前有一种动物，人们以前并未见过这种动物是什么，这时， 预期就影响了人们对眼前这种动物的识别。这只动物的外形像一匹马，人们就会激活大脑中有关马 的知识，并运用马的知识去解释眼前的这种动物。尽管人们并不确定这种动物是否是马，但是由于 记忆中最像眼前这种动物的是马，人们主观上就更倾向于将这种动物认定为马。实际上，它可能是 驴，或者鹿，这就导致了人们发生混淆。可见，人已有的关于某事物的知识，会形成人对眼前某一相 类似的事物的“预期”，将眼前的事物解释为记忆中已有的事物。我国有学者也意识到了这种心理现 象，称之为“形不足而意有余”。亦即，如果我们非常熟悉某个人或某件事，则即便只看到该人或事的 一个局部，由于记忆中的某个人某件事的节点被激活，我们也会用某个人某件事去解释眼前该人或 事的局部，我们的大脑会自动对其加以复原，使之最终呈现出完整的形象。对商标的认知也是如此， 商标显著性和知名度越高，大脑的修复能力越强，发生联系并进而造成混淆的可能性也就越大。⑧ ①Ｇｒａｙ ｖ．Ｍｅｉｊｅｒ Ｉｎｅ．，２９５ Ｆ．３ｄ ６４１，６４６（６ｔｈ Ｃｉｒ．２００２）． ②③丁锦红、张钦、郭春：《认知心理学》，北京：中国人民大学出版社，２０１０年，第６６—７Ｏ页。 黄晖：《商标法》，第１２９页。 １５９ 只要看到“海尔”文字商标，我们脑海中就会浮现出由两个小兄弟的形象，进而形成该商标的完整 图案。① （二）显著性与消费者混淆的关系 根据上述消费者认知的特点，显著性强的商标更容易导致消费者发生混淆。我们已经知道，消 费者将某标识视为商标，代表该商标具备了显著性。当消费者记忆中存储大量有关某一商标的信 息，形成庞大的认知网络时，代表这一商标具有较强的显著性。具有较强显著性的商标由于其在消 费者记忆中的节点较多，认知网络较大，该商标被激活后，能产生较大范围的扩散激活，消费者就会 获得大量有关强商标的信息，其情感反应也更为强烈，而弱商标的情况正与之相反。这样，由于商标 的显著性较强，消费者能够以更快的速度获得大量有关该商标的信息，并以记忆中商标权人商标的 这些信息为依据，去解释和诠释外界的标识。在强商标的作用下，消费者主观上会更期望或期待外 界的标识与商标权人商标的特征相匹配，同时，消费者对外界标识的识别又是一种整体的、关注于其 主要特征的识别，这就很可能导致消费者忽视侵权标识和商标权人商标之间的细微差别，发生混淆。 以驰名商标耐克为例，消费者在记忆中已经拥有了耐克商标的大量信息，形成了庞大的认知网 络。当消费者在市场中看到类似于耐克的标识后，会首先对该标识进行剪裁，把不重要的特征忽略 掉，以其主要的特征与大脑中存储的耐克商标的主要特征相对比，用大脑中已经存储的该商标的主 要特征去解释外界的标识。当侵权人采用与耐克商标相同或相似的标识时，由于耐克商标的显著性 很强，一旦侵权标识的主要特征与耐克商标的主要特征相吻合，消费者就会激活记忆中的耐克商标， 用记忆中存储的耐克商标的信息来判断和识别外界的侵权标识是否是耐克商标。对于消费者来说， 由于是用记忆中已有的耐克商标的相关信息去判断外界的标识，这种判断就融入了消费者的主观色 彩，形成了消费者的预期。在耐克商标强显著性的影响之下，消费者更容易看到外界标识中和耐克 商标相符合的特征，而忽视标识间细微的差别，这就更倾向于将外界的标识识别为耐克商标。可见， “预期和环境会让记忆不仅仅填补丢失的部分，还包括忽略那些与自己想法相悖的信息，甚至‘改 写’刺激。”②也正是如此，消费者对于显著性很强的商标才更容易发生混淆。“显著性强的商标，即 便商标不太近似，或者商品或服务不太类似，仍可能发生混淆。”③ 现实中有观点认为，商标的显著性越强，消费者记忆中拥有的关于这个商标的信息就越多，消费 者就拥有充分的识别商标的依据，越可能发现外界侵权标识与商标权人商标之间的差别，从而避免 混淆。实际上，这种观点并不符合上述消费者认知的特点。消费者在识别商标时关注的是商标整体 的和主要的特征，并受到自身主观预期的影响。商标的显著性越强，意味着其影响消费者心理的能 力越强。消费者在识别外界的标识时就会受到强商标显著性的影响，用记忆中强商标的特征信息去 ①②彭学龙：《商标法的符号学分析》，第２２２页。 Ｊａｃｏｂ Ｊａｃｏｂｙ，“Ｔｈｅ Ｐｓｙｃｈｏｌｏｇｉｃａｌ Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎｓ ｏｆ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｌａｗ：Ｓｅｃｏｎｄａｒｙ Ｍｅａｎｉｎｇ，Ｇｅｎｅｒｉｃｉｓｍ，Ｆａｍｅ，Ｃｏｎｆｕ． ｓｉｏｎ ａｎｄ Ｄｉｌｕｔｉｏｎ．” Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｒｅｐｏｒｔｅｒ，Ｖｏ１．９１，Ｉｓｓｕｅ ５（Ｓｅｐｔｅｍｂｅｒ—Ｏｃｔｏｂｅｒ ２００１），Ｐ．１０３９． ③１６０ 黄晖：《商标法》，第１３０页。 解释外界标识，并主观上“期待”外界标识与记忆中的商标特征相吻合。在商标权人强商标的影响 下，消费者很可能不会注意到外界侵权标识与商标权人商标之间的细微差别，在外界标识主要特征 与记忆中的商标的主要特征相吻合时，就倾向于认为外界的侵权标识就是商标权人的商标，导致发 生混淆。因此，根据消费者认知的特点，商标的显著性越强，消费者更容易发生混淆，而非更不容易 发生混淆。 可见，显著性的强或弱影响到消费者对商标的识别，显著性与消费者是否发生混淆具有内在的 联系，是混淆可能性判定的重要考量因素之一。相对于那些显著性程度不高的商标，具有较高显著 性的商标更容易使消费者发生混淆。“当一个标识在消费者中享有广泛的认知度时，消费者推定它 标示先前某个熟悉的使用者的可能性就会增加，而如果新的使用者与在先使用者并无联系，这就增 加了混淆的可能性。”①“商标越显著，混淆的可能性越大。”② 三、显著性在商标侵权判定中的作用 （一）固有显著性在商标侵权判定中的作用 显著性虽然影响消费者对商标的识别，但其分类固有显著性和获得显著性对消费者心理的影响 却各不相同，了解这种区别，对商标侵权的判定意义重大。 固有显著性和获得显著性是商标法对显著性的分类。所谓固有显著性，指的是“商标标志不能 被合理地理解为是对其所附着商品的描述或装饰，消费者会自动将这种标志视为商品出处的表征， 因而，可以直接注册为商标。”（ 而商标贴附于商品之上，投入市场之中所产生的显著性，被称之为获 得显著性（ａｃｑｕｉｒｅｄ ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ），又称为“第二含义（ｓｅｃｏｎｄａｒｙ ｍｅａｎｉｎｇ）”。有的商标是描述性标 识，不具有固有显著性，但是将该商标投入市场之后，如果商标具备了标示来源的含义，就取得第二 含义，具有获得显著性。传统商标法理论及实践表现出了对固有显著性的青睐，在商标侵权的判定 中给予固有显著性更多的考虑，实际上，根据认知心理学原理，这种做法并不合理。 传统商标法理论将商标区分为五类，即臆造商标、随意商标、暗示商标、描述性商标与通用名 称。④臆造商标，是由非现有的文字、词汇所构成的无特定含义的商标。如美国的施乐（Ｘｅｒｏｘ），戴 尔（Ｄｅｌ１），中国的海尔（Ｈａｉｅｒ）。随意商标由社会中现有的词汇构成，这些词汇与商品的特点没有联 系。例如用于皮鞋和衣服的“鳄鱼”。暗示商标也是由社会中的常用词汇构成，它与商品没有直接、 明显的联系，但以隐喻、暗示的手法提示商品的某一属性或特点。如用于车辆的“悍马”。描述性商 标则是直接描述商品特点的词汇，它们会被消费者认为是对商品特征的描述，无法被直接识别为商 ①Ｒｉｃｈａｒｄ Ｌ．Ｋｉｒｋａｔｒｉｃｋ，Ｌｉｋｅｌｉｈｏｏｄ ｏｆＣｏｎｆｕｓｉｏｎ ｉｎ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｌａｗ，Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ：Ｐｒａｃｔｉｓｉｎｇ Ｌａｗ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ，２０１０，§３：２． ②黄晖：《商标法》，第１３０页。 ③彭学龙：《商标法的符号学分析》，第１２１页。 ④Ａｂｅｒｃｒｏｍｂｉｅ＆Ｆｉｔｃｈ Ｃｏ．ｖ．Ｈｕｎｔｉｎｇ Ｗｏｒｌｄ，Ｉｎｃ．，５３７ Ｆ．２ｄ ４（２ｄ Ｃｉｒ．１９７６）． １６１ 标。如“真好喝”用于饮料，“坚固”用于木地板。通用名称则是通常用于称呼某种商品的名称，如以 “电视机”称呼电视。实践中，前三类商标具有固有显著性，可直接注册并获得商标法的保护，而描述 性商标只有具备“第二含义”亦即具备获得显著性之后才可进行商标注册并受到保护，通用名称则根 本无法得到商标注册与保护。 在商标侵权的判定中，固有显著性常被视为判定消费者是否会发生混淆的标准之一。通常 会认为，诸如臆造商标、随意商标，由于和所标示的商品不存在直接的联系，消费者会自动将他们识 别为商标，这些商标在市场中就应当获得更宽的保护范围。而暗示商标、描述性商标，通常与所标示 的商品具有一定的联系，则对其保护的范围就较窄。“赋予臆造商标和随意商标更宽的、更有力 的保护，而给予那些确定或描述商品或他们的特征的词汇所组成的商标更窄的保护或不保护。”① 给予臆造商标、随意商标更强的保护，在系争商标是臆造商标或随意商标时，倾向于认定消费者 更可能发生混淆，具有一定的合理性。以臆造商标为例，臆造商标往往是杜撰出的词汇，这种词 ［在 消费者最初看来并不包括任何含义，就是一个纯粹的符号。将这种符号附着在商品之上投入市场， 消费者只要一看到商品之上的这种符号，就很可能将之视为商品的商标。而其他人只要使用了这种 商标，消费者就更容易联想到商标权人的商标，更可能发生混淆。“如果一个商标是臆造的或随意 的，并没有指示它所标示的商品的本质，由于这种商标选择的任意性，消费者在市场中看到不同的商 品上贴附有该商标，就会认为他们来自于同一来源。”②例如，某一商标是ＭＯＡＴＡ。显然，这个商标 是杜撰出来的，现实中没有这种词汇。如果这个词汇贴附于商品的显著位置，消费者在第一次见到 该词汇时就可能将之视为商标。这种商标由于是臆造词汇，消费者对其会有一定的印象，但是也由 于是臆造词汇，消费者对这个词汇字母的排列顺序并不会有清晰的记忆。如果他人在商品上使用了 ＭＯＴＡＡ，ＭＯＡＡＴ，ＯＭＡＴＡ等词汇，消费者就可能在看到这一商标时联想到商标权人的商标ＭＯＡＴＡ。 由于这一词汇是臆造词汇，很难有不同的厂商巧合地选择这一商标，因此，消费者很有可能将之与商 标权人的商标ＭＯＡＴＡ联系，从而发生混淆。臆造词汇的唯一性和独特性也使其成为商标垄断权的 理想标记。⑧“商标越不寻常，越是臆造和随意，两个的主体就越不可能都选择了这一商标。”④ 但是，根据认知心理学原理，在混淆可能性的判定中，固有显著性并不起到重要的作用。固有显 著性，指的是某一标识在被选为商标，投入市场之后，消费者就会直接将之视为商标，它实际上指的 是一个标识所具备的成为商标的潜质。亦即，某一个标识，一旦投入市场，它就会直接被消费者视为 商标，发挥商标的作用。而描述性标识，通用名称，因为和商品的联系过于紧密，消费者在看到这些 标识时，往往只会认为这些标识是说明性的，而并非标示来源。实际上，如果具备固有显著性的标识 ①②Ｒｉｃｈａｒｄ Ｌ．Ｋｉｒｋａｔｒｉｃｋ，Ｌｉｋｅｌｉｈｏｏｄ ｏｆＣｏｎｆｕｓｉｏｎ ｉｎ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｌａｗ，Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ：Ｐｒａｃｔｉｓｉｎｇ Ｌａｗ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ，２０１０，§３：４ Ｉｂｉｄ． ③④１． 吴汉东主编：《知识产权法》，北京：中国大学出版社，２００３年，第２３１页。 Ｒｉｃｈａｒｄ Ｌ．Ｋｉｒｋａｔｒｉｃｋ，ｉｋＬｅｌｉｈｏｏｄ ｏｆＣｏｎｆｕｓｉｏｎ ｉｎ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｌａｗ，Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ：Ｐｒａｃｔｉｓｉｎｇ ａｗ ＬＩｎｓｔｉｔｕｔｅ，２０１０，§３：４ １６２ 刚刚投入市场，消费者对这个标识还一无所知，记忆中就并不存在有关该标识的任何信息。只是由 于该标识贴附于商品的显著位置，并且与商品的特征不存在直接联系，消费者会直接将之识别为商 标，这种具备固有显著性的标识也就可以直接获准注册。可见，商标具备固有显著性并不表明消费 者的记忆中就有了关于该商标的节点和认知网络，并不代表消费者的记忆中就存储了该商标所代表 的信息。相反，具备固有显著性的标识仅仅表明，一旦该标识贴附于商品之上投入市场，消费者会直 接将该标识识别为商标。但是，消费者可能还没有在记忆中存储有关该商标的任何信息。消费者可 能仅仅知道，这个标识只是一个商标。该标识只有投入市场之后，消费者经过一段时间的了解、接 触，才会渐渐熟悉并在记忆中以该商标为节点建立认知网络，存储有关该商标的信息。这样，这个商 标才开始在消费者心目中占据一席之地。 由此可见，“标章可能在概念上为强，但因少有广告及销售量低，而在市场上为弱。”①固有显著 性虽然在消费者混淆可能性的判定中起到一定的作用，但是这种作用并不大。商标一旦贴附于商品 之上投人市场之中，重要的是如何在激烈的市场竞争中生存下来，为消费者所认识和青睐。这样，商 标就必须在消费者的记忆中占据有利的地位，而不是仅仅让消费者知道这个标识是一个商标。当消 费者慢慢开始熟悉某一商标，在记忆中建立起以该商标为中心的认知网络时，这个商标的获得显著 性就在慢慢增加，其对消费者的影响也会慢慢变大，而固有显著性的影响则会慢慢减少。一个固有 显著性很强的臆造或随意商标，可能在投入市场之后，消费者对其的认知度并不高，很多消费者并不 知道该品牌。这样的商标被别人使用，就可能并不会造成消费者混淆。相反，一个固有显著性很弱 甚至不具备固有显著性的商标，可能在投入市场之后获得了很高的声誉，在消费者群体中享有广泛 的认知度，具有很强的显著性。这样的商标被别人使用，就极有可能造成消费者混淆。可见，所谓固 有显著性，仅仅是潜在的、由人为拟定的一种显著性，它实际上不代表某一个商标在消费者记忆中的 地位。它对消费者的影响也一般也在消费者是否会将之识别为商标的层面。一旦该商标投入 市场，在混淆可能性的判定中，固有显著性就不再占据主要的地位。在混淆可能性的判断中，也 要考虑到固有显著性在消费者识别商标中所起的这种有限的作用，不能仅因为系争商标是固有显著 性较强的臆造商标或随意商标，就倾向于认定消费者极有可能发生混淆。 （二）获得显著性在侵权判定中的作用 获得显著性，是指商标在市场中实际地发挥标示与区分来源的能力。与拟制的固有显著性不 同，获得显著性是真正的显著性，它代表了商标真实的在市场中标示与区分来源的能力。获得显著 性才是真正的显著性、是在市场中实际发挥作用的显著性，绝不是什么拟制。而一向为人们所看重 的固有显著性却与真正的显著性相去甚远，至多只是获得显著性的有利条件。② 根据认知心理学原理，获得显著性之所以是真正的显著性，是因为它真实地反应或者对应着一 ①王敏铨：《美国商标法之混淆之虞及其特殊样态之研究》，《智慧财产权月刊》２ｏｏ６年第９４期。 ②彭学龙：《商标法的符号学分析》，第１６０—１６２页。 １６３ 个商标在消费者记忆中所占据的地位和对消费者心理的影响能力。正如前文所述，商标的显著性有 强弱之分，代表了商标在消费者心目中的不同地位，使消费者发生不同的心理反应。显著性较强的 商标，在消费者的记忆中拥有庞大的认知网络，一旦消费者在市场中遇到这种商标，消费者记忆中存 储的这个商标的节点就会被迅速激活，使消费者获得大量该商标的信息，消费者的情感反应也较为 强烈，而显著性较弱的商标则与此相反。可见，这里的显著性较强，实际上指的就是商标现实具备的 获得显著性，而非固有显著性。一个臆造商标或随意商标，固有显著性是较强的，但是如果该商标不 投入市场，或者虽然投入市场，但是并没有多少消费者知道该商标，消费者的记忆中并没有存储多少 这个商标的信息，则这个商标的获得显著性就较弱。 正因为获得显著性真实地反应或者对应着一个商标在消费者记忆中所占据的地位和对消费者 的影响能力，使其成为混淆可能性判定中需要重点考量的对象。“商标强度的第二含义，名声，或者 ‘获得显著性’，与消费者混淆相关。如果一个商标在市场中被长久、突出和大量使用，则消费者就很 可能认为其来自于先前的使用。一个商标在先的使用使其拥有广泛的消费者认知度，易使消费者将 后使用者的使用识别为在先熟悉的使用者，如果后使用者在事实上与先使用者并无联系，这就增加 了消费者发生混淆的可能。”①“越独特、越著名的标章，在消费大众心中所造成的印象越强，所以越 可能在大众的心中，与较广范围的商品或服务结合。”②我国地区混淆误认之虞审查基准也指 出，“识别性越强的商标，商品／服务之消费者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起购买人产生混 淆误认。”③可见，真正对消费者识别商标起到重要作用的是获得显著性。在其他条件不变的情况 下，商标权人商标的获得显著性越强，消费者混淆发生的可能性越大，而如果获得显著性越弱，则消 费者混淆发生的可能性越小。如果系争商标权人商标的获得显著性很强，则对商标相似性、商品类 似性的要求就较低，而如果系争商标权人商标的获得显著性较弱，则对商标相似性和商品类似性的 要求都会提高。 获得显著性是相关消费者群体对商标的认知情况，只有相关消费者群体的认知状况才是衡量获 得显著性高低的标准。但是相关消费者群体的认知状况并不好直接获得，实践中主要依据直接证据 和间接证据来证明商标的获得显著性情况。所谓直接证据，就是指熟知某个产业状况的消费者个人 或专家出庭提交的获得显著性证言，还有企业所进行或委托他人进行的关于商标显著性的消费者调 查等。但是这些证据面ｌ临着是否具备证明力的问题，是否会被所采纳，还要看消费者个人或专 家提交的证据以及消费者调查证据是否符合民事诉讼法证据规则的有关规定。在诉讼中，需要 重点考察消费者个人或专家提交的证据是否具有一定的代表性，是否能够代表系争商标的相关消费 者群体，以及消费者调查是否是在公平、中立的环境下进行。所谓间接证据，就是指一些间接的能够 ①Ｖｉｒｇｉｎ Ｅｎｔｅｒｓ．Ｌｔｄ．ｖ．Ｎａｗａｂ，３３５ Ｆ．３ｄ １４１，１４８（２ｄ Ｃｉｒ．１）转引自Ｒｉｃｈａｒｄ Ｌ．Ｋｉｒｋａｔｒｉｃｋ，Ｌｉｋｅｌｉｈｏｏｄ ｏｆＣｏｎ— ｆｕｓｉｏｎ ｉｎ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｌａｗ，Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ：Ｐｒａｃｔｉｓｉｎｇ Ｌａｗ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ，２０１０，§３：４．２． ②③１６４ 王敏铨：《美国商标法之混淆之虞及其特殊样态之研究》，《智慧财产权月刊）２００６年第９４期。 地区“混淆误认之虞”审查基准第５条，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．１１０．ｃｏｍ／ｆａｇｕｉ／ｌａｗ一１２４１６．ｈｔｍ１． 了解涉案商标获得显著性的数据、材料等。这些间接证据主要包括：商标使用的时间、使用的地域范 围、商标所标示的商品的销售数量、商标投入的广告费用和广告宣传的力度、第三方媒体对商标所属 企业及其商品的评价、消费者对该商标所标示的商品的喜爱程度等。这些证据尽管并不直接考察消 费者对商标的认知状况，但是通过对这些证据的了解，一定程度上就能够推断出商标在市场中实际 具备的显著性，值得考虑。 四、显著性与我国商标侵权判定规则的完善 我国在商标案件的审理中，也注意到了显著性在商标侵权判定中的重要意义。在南京利源 “百家湖”一案中，被告金兰湾公司使用了原告注册的“百家湖”标识。在案件审理中认为，消费 者不会发生混淆，被告的行为不构成商标侵权。的重要理由即是，南京地区的普通公众对“百家 湖”的第一印象首先是地名或湖名。根据再审阶段的随机调查了解，知道“百家湖”商标者极少，说 明“百家湖”至少在争议发生之前知名度不高或没有，其显著性较弱或不存在。由于“百家湖”显著 性不强，相关消费者就系争商标发生混淆的可能性较小，①被诉人的行为也就不构成商标侵权。在 北京嘉裕长城葡萄酒一案中，最高人民也指出，本案讼争的商标“长城”或“长城牌”文字部分因 有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与中粮公司的葡萄酒形成了固定的联 系，具有较强的显著性。因嘉裕公司使用“嘉裕长城及图”商标与长城公司“长城牌”商标相近似，中 粮公司“长城”或“长城牌”文字部分又具有驰名度和显著性，这足以使相关公众将使用含有“长城” 文字的“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒与中粮公司的长城牌葡萄酒产品相混淆，对中粮公司“长城” 或“长城牌”应当给予强度较大的法律保护。②。在北京ｘｙｃ杏叶村一案中，北京市高级人民同样 认为，由于“ｘｙｅ杏叶村”与著名酒类品牌“杏花村”相似，鉴于“杏花村”具有较高的知名度，消费者容 易对两者发生混淆。被诉人的行为构成商标侵权。③最高人民的司法指出，“认定商品类 似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度 越高的注册商标，给予其范围越宽或强度越大的保护。”④可见，我国在商标侵权判定中也会考 虑商标的显著性问题，根据系争商标显著性的强弱来判定消费者是否极有可能发生混淆。 从我国立法上看，我国２０１３年修订的《商标法》主要在商标注册和商标权取得、驰名商标保护方 ①江苏省高级人民＂￣ｂｔ［２Ｏ０２］苏民三终字第０５６号民事判决书；江苏省高级人民［２００４］苏民三再终字第 ０１号民事判决书。关于本案也可参见孔祥俊：《商标与反不正当竞争法原理与判例》，Ｏ北京：法律出版社，２００９年，第 ２９４页。 ②③最高人民［２００５］民三终字第５号民事判决书。关于本案也可参见孔祥俊：《商标与反不正当竞争法原 薛红深：《混淆还是联想一也评“ｘｙｅ杏叶村”商标确权案》，《中国工商管理研究｝２ｏ０５年第１１期。 理与判例》，北京：法律出版社，２００９年，第２５０页。 ④《最高人民关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，２００９年４月２１日印发，法发 ［２００９］２３号。 ｌ６５ 面对显著性进行了规定。在商标注册和取得方面，我国法律要求商标注册必须具有固有显著性，或 者经过使用获得第二含义。这样的商标才能得到我国商标法的保护。①在驰名商标保护方面，我国 《商标法》规定了认定驰名商标的考量因素。②这实际上就规定了如何在案件中判断商标是否具备 了较强的已经达到了“驰名”程度的显著性，为驰名商标的跨类保护提供依据。《最高人民关于 审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十一条也对显著性较强的驰名商标作出了规定：对 于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。 对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给 予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。这就明确表明，商标显著性越强、商标权的保护范围越 宽。此外，我国《商标法》司法解释《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条 也涉及到了显著性问题：人民依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似 按照以下原则进行：（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。由于 我国商标法以商标的相似性和商品的类似性作为侵权判定的标准，该条文实际上就要求司法机关在 商标侵权的判定中要考虑系争商标的显著性这一因素。③ 尽管在我国实践之中，对显著性有所关注，相关立法和司法解释也涉及到了显著性问题，但 是我国立法层级较高的《商标法》在侵权判定方面并没有对显著性加以规定，这与显著性在混淆可能 性判定中所起的重要作用不相符合，不利于在商标侵权案件审判中正确地适用这一因素。同 时，显著性又有固有显著性和获得显著性之分，其在商标侵权判定中的地位并不相同，立法未能明晰 显著性的分类及其在侵权判定中的运用方式，对于商标侵权判定也可能造成不利影响。 鉴于显著性的重要性以及固有显著性和获得显著性之间存在的区别，本文建议对《商标法》侵权 判定条款进行修订，明确将显著性规定为在侵权判定中需要考量的因素之一，将之纳入商标侵 权判定条款之中。同时，通过《商标法》条例或司法解释明确规定，在商标侵权判定中需要重点 考察商标权人商标的获得显著性，而非固有显著性。此外，立法还可以在《商标法》条例或司法解释 中规定获得显著性的具体判断方法，以方便法官在案件审理中对商标的显著性进行正确的估判。相 关条文可规定如下： 第一款除商标相同或近似、商品相同或类似之外，在判定商标侵权时，还可以参照商标的显著 性。第二款在进行商标侵权判定时，要着重考察商标的获得显著性和市场知名度。第三款消费者 ①参见《商标法》第十一条：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅 直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经 过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 ②参见《商标法》第十四条：认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商 标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的 记录；（五）该商标驰名的其他因素。 ③但是该条文在逻辑上是值得商榷的。实际上，商标的相似性和商品的类似性只是判定混淆可能性需要考量 的因素，而非商标侵权的判定标准。同理，显著性也是判定混淆可能性需要考量的因素，而非判定商标的相似性和商 品的类似性的考量因素。 ｌ６６ 调查、商标使用的时间、使用的地域范围、相关商品的销售数量、广告费用和宣传力度，可用于证明商 标的获得显著性程度。 结语 商标显著性是商标法的基础理论问题，是商标法的基本范畴之一，也与商标混淆可能性的判定 密切相关。要准确界定显著性在商标侵权判定中的作用，需要了解混淆可能性与消费者心理认知之 间的联系。正是消费者的心理认知特点，决定了显著性会影响到消费者对商标的识别。通过本文对 显著性的分析可以发现，固有显著性不过是一种拟制的显著性，并不代表消费者真实的对商标的认 知状况，毋宁说，固有显著性只表明了一个商标最一开始会被消费者识别为商标，至于它是否会对消 费者识别商标构成实际的影响，还要看该商标在市场中所获得的显著性，这种显著性才是混淆可能 性判定中需要考量的关键因素。无论如何，对显著性的判断都离不开对相关消费者心理认知的考 察，只有消费者才能决定商标显著性的强与弱，决定商标的命运。 责任编辑：尚卓玛 Ｏｎ ｔｈｅ Ｒｏｌｅ ｏｆ Ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ ｉｎ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ Ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ —— ｅ Ｓｔｕｄｙ Ｗｈｉｃｈ Ｂａｓｅｄ ｏｎ ｔｈｅ Ｃｏｎｓｕｍｅｒ Ｐｓｙｃｈｏｌｏｇｉｃａｌ Ｃｏｇｎｉｔｉｏｎ Ｙａｏ Ｈｅｈｕｉ Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ ｉｓ ｔｈｅ ａｂｉｌｉｔｙ ｔｈａｔ ｔｒａｄｅｍａｒｋ ｓｉｇｎｉｆｙ ａｎｄ ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈ ｃｏｍｍｏｄｉｔｙ ｓｐｅｃｉｉｆｃ ｓｏｕｒｃｅｓ，ｃｏｎｖｅｙ ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｔｏ ｃｏｎｓｕｍｅｒｓ，ｍａｋｅ ｃｏｎｓｕｍｅｒｓ ｏｂｔａｉｎ ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｔｒａｄｅｍａｒｋ ｒｅｐｒｅｓｅｎｔｓ．Ｄｉｓ— ｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ ｈａｓ ａ ｃｌｏｓｅ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ ｗｉｔｈ ｃｏｎｓｕｍｅｒ ｐｓｙｃｈｏｌｏｇｉｃａｌ ｃｏｇｎｉｔｉｏｎ，ａｆｆｅｃｔ ｔｈｅ ｃｏｎｓｕｍｅｒ ｒｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎ ｏｆ ｔｒａｄｅｍａｒｋ．Ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ ｄｉｖｉｄｅｄ ｉｎｔｏ ｉｎｈｅｒｅｎｔ ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ ａｎｄ ａｃｑｕｉｒｅｄ ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ，ｂａｓｅｄ ｏｎ ｔｈｅ ｃｏｇｎｉｔｉｖｅ ｐｓｙｃｈｏｌｏｇｙ，ａｃｑｕｉｒｅｄ ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ ｒｅａｌｌｙ ｐｌａｙ ａｎ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ｒｏｌｅ ｆｏｒ ｃｏｎｓｕｍｅｒｓ ｉｄｅｎｔｉｆｙ ｔｒａｄｅ— ｍａｒｋｓ．Ｔｒａｄｅｍａｒｋ ａｃｑｕｉｒｅｄ ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ ｇａｉｎｉｎｇ ｓｔｒｏｎｇｅｒ，ｔｈｅ ｇｒｅａｔｅｒ ｔｈｅ ｃｈａｎｃｅ ｔｈａｔ ｃｏｎｓｕｍｅｒ ｈａｐ— ｐｅｎｅｄ ｃｏｎｆｕｓｉｏｎ．Ｔｒａｄｅｍａｒｋ ｌａｗ ｉｎ ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ ｎｅｅｄｓ ｔｏ ｐｒｏｖｉｄｉｎｇ ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ ａｓ ｏｎｅ ｏｆ ｔｈｅ ｆａｃｔｏｒｓ ｔｈａｔ ｔｏ ｃｏｎｓｉｄｅｒ ｉｎ ｔｈｅ ｉｎｆｉｒｎｇｅｍｅｎｔ ｊｕｄｇｍｅｎｔ．Ａｔ ｔｈｅ ｓａｍｅ ｔｉｍｅ，ｉｎ ｔｈｅ ｔｒａｄｅｍａｒｋ ｌａｗ ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ ｏｒ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｉｎ— ｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ ｐｒｏｖｉｄｉｎｇ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｃｏｕｒｔ ｉｎ ｔｒａｄｅｍａｒｋ ｉｎｆｉｒｎｇｅｍｅｎｔ ｊｕｄｇｍｅｎｔ ｎｅｅｄｓ ｔｏ ｆｏｃｕｓ ｏｎ ｔｒａｄｅｍａｒｋ ｒｉｇｈｔｓ ｏｆ ｔｒａｄｅｍａｒｋ ａｃｑｕｉｒｅｄ ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ，ｒａｔｈｅｒ ｔｈａｎ ｔｈｅ ｉｎｈｅｒｅｎｔ ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ； ｃｏｎｓｕｍｅｒ ｐｓｙｃｈｏｌｏｇｉｃａｌ ｃｏｇｎｉｔｉｏｎ； ｉｎｈｅｒｅｎｔ ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ； ａｃｑｕｉｒｅｄ ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ １６７
