2012万国专题讲座—行政法

专题二十七 行政法基本原则

考点导读

【高频考点】 1．比例原则 2．程序参与原则 3．信赖保护原则 【命题特点】

行政法的六个基本原则，都是依法行政原则的具体体现。而依法行政原则，是法治原则在行政管理领域的体现。故行政法基本原则与社会主义法治理念存在天然的、紧密的关系。故既可以通过选择题形式加以考查，也可在论述题中进行考查。

案例索引

某镇是一个以造酒闻名的古镇，近年来，又发展起了一批生产白酒的企业。为了打造“中国第一酒镇”的品牌，促进旅游业和造酒业的发展，该镇政府决定，把环茅南路建成“白酒品牌展示一条街”，并要求街上所有商铺都必须卖当地产的白酒，不卖酒的商铺则要立即搬走。4月26日，镇政府派出工作人员到各家商铺了解情况。而商户们没想到，5月1日镇政府就正式下发了搬迁通知，要求。5月3日完成搬迁。许多商户没有按时搬迁。于是，镇政府派出了由城管、公安、工商等部门组成的联合执法队，每天在街上巡查，阻止这些店铺正常营业。执法队甚至动手搬走店铺里的货物。许多商铺都被搬走了数量不等的货物。商户们只好都关起大门，等到中午和晚上执法队下班以后，才敢偷偷开门营业。

记者：政府在进行这样一个建设和搬迁的计划之前，有没有先征求群众的意见？然后制定一个合理的补偿安置方案呢？

副镇长袁某：补偿安置方案肯定是不可能，刚才我都说了，如果每一家提出来30万、50万怎么办？政府哪里有资金来买这个单？

记者：政府搞这样一个统一的规划建设，但是损失要让这些商户们承担，这样一个安排合理吗？ 袁某：（对商户）肯定暂时有一定的影响，相当于渡过难关嘛，我相信一年以后，这一块的问题不大。 记者：被城管和公安扣留的商品是这些商户的合法财产，咱们这样做依据是什么呢？

袁某：每一个经营户他们有自主权，但是也要符合我们地方的规划，规划出来以后，我建议你搬到那里去，这个并不违法。政府现在是依法行政。

记者：这样强行搬走公民的个人合法财产是依法行政吗？

袁某：就是暂扣，这个措施就是希望对方配合我们的工作，不要因为个人利益影响整体利益。 记者：那些商户的个人利益谁来保障呢？

袁某：应该说一项行政行为实际上维护的是绝大部分人的利益，个别人肯定有影响，今后政府会想办法，帮群众渡过难关。

问题：请对该事件中的镇政府的做法谈谈你的意见。

①

答题要求：1．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；2．字数不少于500字。 ①

【案例索引】镇政府的做法不合适。理由如下：其一，镇政府的做法违反合法行政原则。根据合法行政原则，没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响相对人合法权益或者增加相对人义务的决定。镇政府责令商户搬迁，并扣押商户合法财产，没有法律、法规、规章的明确依据。其二，镇政府的做法违反程序正当原则。根据程序正当原则，社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项，应当向社会公布，或者通过举行座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见。4月26日，镇政府派出工作人员到各家商铺了解情况。而5月1日镇政府就正式下发了搬迁通知，显然没有将听取意见落到实处。其三，镇政府的做法违反便民原则。根据便民原则，行政机关实施行政管理，应当提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。镇政府要求3日内完成搬迁，完全不考虑搬迁可能性，违反便民原则。其四，镇政府的做法违反诚实守信原则。根据诚实守信原则，非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。镇政府责令搬迁，对商户的损失不给予任何弥补，违反诚实守信原则。

最后，根据权责统一原则，行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。镇政府应当对其违法行使职权造成商户的损失，承担相应的责任。

1

知识点及实例 一、合法行政原则 这包括以下原则：

1．法保留，强调“无法不为”，即没有法律、法规、规章的规定，不得作出“侵益行政决定”（即影响相对人合法权益或增加相对人义务的行政决定）；

2．法优先，强调“有法必依”，即实施行政管理，应依照法律、法规、规章进行。 【提醒注意】

合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。

二、合理行政原则 这包括以下原则：

1．实体公正，即行政机关应公道正派，维护正义和中立，不偏私； 2．实体公平，即行政机关应平等对待相对人，不歧视；

3．考虑相关因素，即行政机关应只考虑与法律、法规授予其特定职权之目的相关的各种因素，不得考虑与授权目的不相关的因素。

4．比例原则，这又包括以下子原则：

(1)适当性，即手段须能达成目的或至少有助于目的达成；

(2)必要性，即在有多种同样可达成目的之手段可供选择时，应选择侵害相对人权益最小的手段； (3)衡量性，即手段不能给相对人权益带来超过目的之价值的侵害。 【提醒注意】

合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量行政行为。

【例27.1】下列选项中的条文分别授予有关行政机关特定行政职权。合理行政原则适用于下列哪些选

①

项所规定职权的行使？

A．因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款

B．强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款

C．律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书

D．非法印制、伪造、变造房屋权属证书或者登记证明，或者使用非法印制、伪造、变造的房屋权属证书或者登记证明的，由房屋登记机构予以收缴

三、程序正当原则 这包括以下原则：

1．程序公正，要求行政机关工作人员履行职责，与相对人存在利害关系时，应当回避。

2．程序公开，要求行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的外，应当公开。 3．程序参与，要求行政机关作出对相对人不利的行政决定的：①在决定之前应当告知相对人，并给予其陈述和申辩的机会，其中重大事项，相对人依法要求听证的，应组织听证；②在决定中应说明理由；③在决定后应告知相对人享有复议申请或起诉的权利。

②

【例27.2】根据行政法基本原则，下列哪项说法正确？

A．行政机关作出对相对人不利的行政决定之后，应当给予相对人陈述和申辩的机会 B．行政机关作出行政决定后，应当告知相对人只享有申请行政复议的权利 C．对重大事项，相对人依法要求听证的，行政机关应当组织听证 D．行政机关行使自由裁量权，不必说明理由 ①②

【答案】C、D。选项A、B规定的是自由裁量的行政职权。选项C、D规定的是羁束的行政职权。 【答案】C。听取陈述申辩应在决定之前，故A项错误。

2

四、高效便民原则 这包括以下原则：

1．高效，要求行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率。 2．便民，要求行政机关实施行政管理，应当提供优质服务，方便相对人。

①

【例27.3】下列哪些选项的法律条文主要体现的是高效便民原则？

A．申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请；口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间

B．行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开 C．行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序 D．行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益 五、诚实守信原则 这包括以下原则：

1．诚信公开，要求行政机关公布的政府信息应全面、准确、真实。 2．信赖保护

(1)这要求非因法定事由并经法定程序，行政机关不得更改已生效的行政决定；因法定事由需更改的，应依法定权限和程序进行，并弥补相对人的损失。

(2)相对人的信赖利益值得保护，须符合下列条件：①有已生效的行政决定作为信赖基础。作为信赖基础的行政决定，应是授益型行政决定。②有信赖的事实，即相对人因信赖该决定而采取行动。③相对人对行政决定可能更改是善意且无过错的。

【提醒注意】

若有下列情形之一的，相对人对行政决定可能更改是恶意或有过失的：①以不正当手段使行政机关作出行政决定的；②对重要事项提供不正确资料或进行不完整的陈述，使行政机关依据该资料或陈述作出行政决定的；③明知行政决定可能更改或因重大过失而不知道的。

(3)若符合上述条件，则行政决定不得被更改，以保护相对人的信赖利益。但若不更改会给国家利益、公共利益造成重大损害的，应予更改，但应弥补相对人损失。

②

【例27.4】下列何种情况下应适用信赖保护原则？

A．因城市规划修改，市国土资源局收回甲公司6个月前通过拍卖获取的土地使用权 B．因事实认定错误，县质监局撤销对某企业罚款3万元的决定 C．为保护环境，县政府决定“关停并转”17家蓄电池生产企业 D．基于政策考虑，市政府决定关闭证照齐全的38家“小煤窑” 六、权责统一原则 这包括以下原则：

1．行政效能，要求行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段，实现职责与职权的统一。

2．行政责任，要求行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。

③

【例27.5】关于行政法基本原则，下列哪一说法是正确的？ A．“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”这体现了合法行政原则 B．“制定规章，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。”这体现了合理行政原则

C．“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益 ①②

【答案】A。B项体现的是程序正当原则，C选项体现的是合法行政原则t D选项体现的是合理行政原则（实体公正原则）。 【答案】A、C、D。罚款决定是侵益行政决定，撤销该决定，不适用信赖保护原则。故排除选项C。 ③

【答案】D。A项体现的应当是合理行政原则（比例原则）；B体现的应当是权责统一原则；C项体现的是

合理行政原则（比例原则）。

3

的措施。”这体现了程序正当原则

D．“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。”这是诚实守信原则的要求之一

专题二十八 实施行政管理的组织

考点导读

【高频考点】

1．国务院部门的设臵决定权 2. 地方政府部门的设臵决定权

3. 行政机关内设机构的设臵决定权 【命题特点】

直接考查有关行政机构设臵的法条，故应准确记忆，不要混淆。 知识点及实例 一、行政机关

行政机关，是指由国家依法设立，行使或协助行使行政职权，并具有法人资格的组织，包括①各级政府；②县级以上各级政府的部门；③地方政府的派出机关。以下分析政府部门：

（一）国务院部门

国务院部门，根据职能分为：

1. 国务院办公厅（协助国务院领导处理国务院日常工作），依国务院组织法设立；

2. 国务院组织部门（包括国务院各部、委员会、中国人民银行和审计署，分别履行国务院基本的行政管理职能），其设置（包括设立、撤销或者合并），由国务院机构编制管理机关提出方案，经国务院常务会议讨论通过后，由国务院总理提请全国人大或其常委会决定；

①

【例28.1】下列有关国务院部门的说法哪项正确？ A．国务院可以不设立办公厅

B．国务院有权决定将铁道部并入交通运输部

C．全国人大有权根据中央军事委员会的提请撤销国防部

D．全国人大常委会根据国务院总理提请，有权决定将教育部与科学技术部合并为科技教育部 3．国务院直属机构（包括国家各总局、各总署以及国家知识产权局、国家旅游局、国家林业局、国家宗教事务局、国家统计局、国务院机关事务管理局、国家预防腐败局、国务院参事室，主管国务院的某项专门业务）；

4．国务院办事机构（包括国务院侨办、国务院港澳办、国务院法制机构、国务院研究室，协助国务院总理办理专门事项）；

5．国务院部委管理的国家局（主管特定业务，比如国家发改委管理的国家粮食局、国家能源局等）。 【提醒注意】

国务院直属机构、国务院办事机构和“国务院部委管理的国家局”的设臵，均由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。

②

【例28.2】下列哪些事项，可以由国务院决定？

A．将原中国民用航空总局调整为交通运输部管理的中国民用航空局 B．将国家环境保护总局调整为环境保护部 C．撤销国家预防腐败局，其职能划归监察部

D．将原国家知识产权局、国家新闻出版总署和国家工商总局下属的商标局撤销，组建新的国家知识产权局

（二）县级以上地方政府的部门

1．县级以上地方各级政府的部门，根据职能分为：组成部门、直属机构、部门管理的机构等。上下级政府设立的部门，业务未必“一一对口”。 ①

【答案】D。办公厅，国务院必须依照国务院组织法设立，故A项错误。铁道部与交通运输部属于组成部门，其合并须由全国人大或其常委会决定，B项错误；国防部属于国务院组成部门，其撤销，须由国务院总理提请，故C项错误。 ②

【答案】A、C、D。“调整为环境保护部”，即国务院新设一个部，须经全国人大或其常委会决定，故排除B项。 4

2．县级以上地方各级政府部门的设置或变更规格、名称，由本级政府提出方案，经上一级政府机构编制管理机关审核后，报上一级政府批准；其中，设立、撤销或者合并，还应报本级人大常委会备案。

3．县级以上地方各级政府的部门原则上实行双重管理（即既受本级政府管理，也受上一级主管部门管理）；例外为：①中央垂直管理（即仅受上一级主管部门管理，如国税、海关、金融、外汇管理）和②省以下垂直管理（即省级实行双重管理，地、县级实行垂直管理，如国安、地税、工商、质检）。

①

【例28.3】下列有关地方政府部门的说法正确的有：

A．南京市人民政府将市人事局与劳保局合并，须经省机构编制管理委员会审核 B．南京市人民政府将市人事局与劳保局合并，须报南京市人大常委会备案 C．北京海关不仅受海关总署领导，还受北京市人民政府领导

D．北京市工商行政管理局海淀分局，还受北京市海淀区人民政府领导 二、行政机关的内设机构、派出机构、议事协调机构 （一）内设机构

1．行政机关在职能分解的基础上设立内设机构。国务院部门设立司、处两级内设机构；其中，国务院部门管理的国家局，也可只设立处级内设机构。

2．国务院部门的司级内设机构的增设、撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准；国务院部门的处级内设机构的设置，由本部门自己决定，仅需按年度报国务院机构编制管理机关备案。

3．县级以上地方各级政府部门的内设机构的设置或者变更规格、名称，由该部门报本级政府机构编制管理机关审批。

②

【例28.4】下列关于内设机构的说法哪个选项正确？ A．国家人力资源和社会保障部可只设处级内设机构 B．国家财政部设立社会保障司，须经国务院批准

C．国家民政部民间组织管理局增设民办非企业单位管理处，须经国务院批准 D．某市司法局拟设立社区矫正科，须经该市人民政府批准 （二）派出机构

派出机构，是指由行政机关在一定区域内设立，代表该机关管理该区域内特定事务的机构，如公安派出所、工商所、税务所以及“管委会”（如开发区管理委员会）。

（三）议事协调机构

1．议事协调机构，比如禁毒委员会、学位委员会，负责组织协调跨部门工作；

2．县级以上各级政府，均可根据本级政府机构编制管理机关提出的方案，决定设立； 3．一般不单独设立办事机构，具体工作由有关部门承担；

4．不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的部门解决。

【例28.5】国家能源委员会，属于国务院议事协调机构。下列关于国家能源委员会的说法哪个选项正③

确？

A．国家能源委员会主管能源业务，行使行政管理职能 B．设立国家能源委员会必须由全国人大或其常委会决定

C．国家能源委员会由主任委员、副主任委员若干人和委员若干人组成，具有单独编制

D．在特殊或者紧急的情况下，经国务院同意，国家能源委员会可以规定临时性的行政管理措施 三、行政主体

（一）行政主体概述 ①

【答案】A、B。海关实行中央垂直管理，不受当地地方政府领导，故C项错误，工商行政管理机关在县级实行垂直管理，海淀工商分局不受海淀区人民政府领导，故D项错误。 ②

【答案】B。国务院组成部门须设司、处两级内设机构，故A项错误，国务院部门增设处级内设机构，不需要国务院批准，本部门决定即可，故C项错误，地方政府部门的内设机构，不需要本级政府批准，本级政府机构编制管理机关审批即可，故D项错误。 ③

【答案】D。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条第7款规定：“„„在特殊或者紧急的情况下，经国务院同意，国务院议事机构可以规定临时性的行政管理措施。”

5

行政主体，是指具有行政职权，以自己名义行使该职权，并对该职权行为独立承担法律责任的组织。具有行政主体资格的组织包括：①行政机关；②被授权的行政机构；③法律、法规授权的组织。

（二）行政机关

行政机关并不是在任何案件中都是行政主体。行政机关只有以自己名义针对行政管理相对人行使行政职权时，才是行政主体。在具体案件中，行政机关也可能是行政管理相对人，也可能是民事主体、犯罪主体。

（三）被授权的行政机构

行政机关设立的内设机构、派出机构、议事协调机构，不具有行政主体资格，除非获得法律、法规授权。若它们未获得法律、法规授权，则它们实施行政管理所导致的法律责任由其设立机关承担；若它们获得法律、法规授权，则它们在法定授权范围内以自己名义实施行政管理所导致的法律责任由其自己承担。

【提醒注意】

《税收征收管理法》第74条授予税务所2000元以下罚款的行政处罚权；《治安管理处罚法》第91条授予公安派出所警告、500元以下罚款的行政处罚权；国务院《反倾销条例》、《反补贴条例》授予国务院关税税则委员会作出征收反倾销税、反补贴税决定等职权。

（四）法律、法规授权的组织

法律、法规授权的组织，是指根据法律、法规的规定，以自己的名义实施行政管理，并对该管理活动独立承担法律责任的事业单位、社会团体、国有企业等具有管理公共事务职能的组织。法律、法规授权的组织实施行政管理，适用有关行政机关的规定。

【提醒注意】

实施行政管理的组织，除行政机关、行政机关设立的机构以及法律、法规授权的组织外，还包括受委托组织（即受行政机关委托实施行政管理的组织）。受委托组织在实施受委托的行政管理事项时，类似于民事代理人，不具有行政主体资格：①受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政管理；②委托行政机关对受委托组织实施行政管理的后果承担法律责任。

【例28.6】《注册会计师法》第9条第1款规定：“参加注册会计师全国统一考试成绩合格，并从事审

①

计业务工作二年以上的，可以向省、自治区、直辖市注册会计师协会申请注册。”下列哪些说法正确？

A．注册会计师协会是社会团体

B. 注册会计师协会是具有管理公共事务的职能的组织

C. 省、自治区、直辖市注册会计师协会在办理会计师注册时，是法律授权的组织 D. 省、自治区、直辖市注册会计师协会办理会计师注册，属于行使行政职权的行为

专题二十九 行政机关公务员

考点导读 【高频考点】 1. 处分种类 2. 处分合并 3．任职回避 4. 公务员申诉 【命题特点】

此类题目的选项一般严格对照相关法条设置，有“生搬硬造”之嫌，但考查角度一般比较细致，故考生必须准确熟悉相关法条。

案例索引

【案例索引一】

2005年8月7日13时13分，广东省梅州市兴宁市大兴煤矿发生特别重大透水事故，造成121人死亡，直接经济损失4725万元。对此，有关机关对有关责任人员进行了处理。其中，给予兴宁市市长曾某撤职

②

处分。请回答以下问题： ①②

【答案】A、B、C、D

【案例索引一】1．梅州市人民政府；2．兴宁市人大罢免曾某市长职务，或兴宁市人大或其常委会决议接受曾某的辞去市6

1．对曾某的处分决定机关是谁？

2．对曾某作出撤职处分决定之前，应当履行何种程序？

3．若曾某受到处分6月后，又因其他违纪行为受到记过处分，应如何处理？ 4．哪个机关有权决定解除对曾某的处分？ 【案例索引二】

①

华某在某市教育局担任执法检查科科长。请回答以下问题： 1．华某岳母可否担任该局计划财务科科长？

2．若华某因受贿罪嫌疑被立案侦查的，华某可否辞去公职? 3．华某在执法检查中被他人殴打致残，该局可否辞退他？ 4．华某可否担任某文化传播公司董事？ 知识点及实例 一、惩戒（处分） （一）处分种类

1．处分是追究公务员个人违法违纪责任的一种方式，但非唯一方式（判处刑罚、罢免、免职、责令辞去领导职务也是追责方式，且这些方式的运用不影响给予处分）。

2．对公务员的处分种类仅限于：①警告；②记过；③记大过；④降级；⑤撤职；⑥开除（《公务员法》第56条，以下未注明条文出处的，均为该法条文）。通报批评、降职、辞退等均非处分。 是否影响其现已经有的待遇 受处分期间待遇 受处分期间 警告 记过 记大过 降级 撤职 开除 级别降低 撤去现职，同时按照规定降低级别 自处分生效之日起，解除其与单位的人事关系，并终生不得再担任公务员 不影响其现有职务、级别和工资档次 不得晋升职务、级别和工资档次 不得晋升职务和级别 6个月 12个月 18个月 24个月 【例29.1】某市副市长甲某（其职务为副市长、级别为正厅级）被给予降级处分。对此，下列哪些说法是正确的？①

A．甲某仍可继续担任副市长一职

B．甲某的正厅级的级别应降低（例如降为副厅级） C．甲某的工资档次应相应调低

D．在降级处分生效之日起的两年内，赵某的职务、级别以及工资档次都不能晋升 （二）行政处分的设定（《行政机关公务员处分条例》第2条）

1．行政处分的设定，即设定行政机关公务员处分事项，是指有权机关将行政机关公务员某种行为规定为应受处分的违法违纪行为，并同时规定对其制裁的处分幅度。

2．除法律、法规、规章以及国务院决定外，其它规范性文件一律不得设定行政机关公务员处分事项。 【提醒注意】

除监察部、人保部（即人力资源和社会保障部）外，国务院其他部门制定处① （三）并处规则（《行政机关公务员处分条例》第10条）

行政机关公务员同时有两种以上需要给予处分的行为的，则存在类似于刑法上数罪并罚的问题。但合并处分规则与数罪并罚规则有所不同。

1．决定前发现数个违法违纪行为

处分决定作出以前发现一公务员同时有数个违法违纪行为的，应当分别确定其处分，并按照以下规则确定应执行的处分及其处分期：

(1)吸收规则：应当给予的处分种类不同的，执行其中最重的处分。处分从轻到重的次序为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除，其中警告最轻，开除最重。

长职务的申请；3．继续执行30月的处分；4．梅州市人民政府。 ①

【案例索引二】1．不可；2．不可；3．不可；4．不可。

7

(2)限制加重规则：应当给予开除以外多个相同种类处分的，执行该处分，并在一个处分期以上、多个处分期之和以下，决定处分期；但处分期最长不得超过48个月。

【例29.2】县公安局副局长孙某因违反财经纪律被给予降级处分，同时又因玩忽职守被给予记过处分。

①

下列说法正确的是：

A．对孙某的处分期应执行24个月 B．对孙某的处分期应执行36个月

C．孙某受处分期间，若表现突出，可被晋升一档工资 D．孙某受处分期间，不得继续担任副局长职务 2．受处分期间受新处分

在受处分期间受到新的处分的，按照以下规则确定应执行的处分及其处分期： (1)吸收规则：新处分是开除处分的，执行该开除处分，原较轻处分不再执行。

(2)从重且并科规则：新处分是开除以外的处分的，执行新、旧处分中最重的处分，处分期是原处分期尚未执行的期限与新处分期限之和；但处分期最长不得超过48个月。

【提醒注意】

在受处分期间受到新的处分，该“新的处分”既可以针对受处分期间新犯的违法违纪行为，也可以针对在受处分之前就已发生但在受处分期间才发现的违法违纪行为。

【例29.3】县公安局副局长孙某因违反财经纪律被给予撤职处分。撤职处分执行6个月后，孙某又因

②

玩忽职守被给予记大过处分。下列说法正确的是：

A．应同时降低孙某的级别

B．对孙某的处分期还应执行18个月 C．对孙某的处分期还应执行36个月

D．解除对孙某的处分后，即应恢复其原职务 （四）处分决定机关（《行政机关公务员处分条例》第34-37条）

有权对行政机关公务员给予处分的机关主要分为两大类：一是监察机关；二是任免机关，即有权任命并免除公务员的职务的机关。但是，政府成员的职务，由本级人大或其常委会选举或者决定产生。而人大及其常委会是国家权力机关，而行政处分权属于行政职权，不宜由人大及其常委会直接行使。因此，对政府成员的处分机关分别为：

1．对国务院组成人员给予处分，由国务院决定；

2．对地方各级人民政府领导人员（比如县长、副县长）给予处分，由上一级人民政府决定； 3．对县级以上地方各级人民政府工作部门正职领导人员（比如县文化局局长）给予处分，由本级人民政府决定。

【提醒注意】

县级以上地方各级政府组成部门副职领导人员（比如县文化局副局长），由本级政府任命，故也由本级政府决定处分。

【例29.4】某市监察局经调查，认定该市教育局局长魏某在出国考查期间有严重违纪行为。关于对该

③

教育局局长的处分，下列哪个说法正确？

A．市教育局有权决定给予魏某处分 B．市政府有权决定给予魏某处分 C．省教育厅有权决定给予魏某处分

D．若需给予魏某撤职或开除的，应当由市人大常委会作出处分决定 （五）处分程序

对行政机关公务员的处分程序，大体分为：1．初步调查；2．立案；3．进一步调查；4．听取陈述和申辩；5．讨论决定和；6．通知六大步骤（《行政机关公务员处分条例》第39条）。 ①②

【答案】A 【答案】A、C ③

【答案】B

8

1．初步调查与立案 (1)不管是“初步调查”，还是“立案”，均须由处分决定机关负责人同意；

(2)公务员因违法违纪被立案调查，不宜继续履行职责的，可以决定暂停其履行职务；

(3)被调查的公务员在违法违纪案件立案调查期间，不得交流、出境、辞去公职或者办理退休手续。 2．讨论决定与通知

(1)无论给予处分，还是免予处分、撤销案件，均须由处分决定机关领导成员集体讨论决定； (2)应自批准立案之日起6个月内作出决定,案情复杂或遇有其他特殊情形的，办案期限可延长（但最长不超过12月）；

【提醒注意】

办案期限，自“批准立案之日”起算，而非“初步调查之日”。

(3)处分决定应以书面形式通知受处分的公务员本人，并在一定范围内宣布，但处分决定自作出之日起生效。

【提醒注意】

(1)处分决定并非“自通知之日起生效”，而是自“作出之日起生效”。通知之日，不影响处分决定效力，只会影响被处分人申诉期限的起算，因为申诉期限是“自知道之日起算”。

(2)有违法违纪行为应受到处分的公务员，在处分决定机关决定处分前已经退休的，不再给予处分，但依法应给予降级、撤职、开除处分的，应按照规定相应降低或取消其享受的待遇。

①

【例29.5】某县审计局副局长审某违反规定超计划生育，若给予其行政处分，下列说法正确的是： A. 对申某的处分，应当由某县政府决定

B. 对申某处分的办案期限为自初步调查之日起最长不得超过12个月 C. 对甲某处分案件的调查应由两名以上办案人员进行 D. 对甲某处分决定自甲某收到处分决定书之日起生效 （六）处分解除（第59条） 1. 解除条件

符合下列条件，处分须解除：(1)受开除以外处分；(2)受处分期间有悔改表现，且未再发生违法违纪行为；(3)处分期满。

2. 通知及生效

须由处分决定机关解除并以书面形式通知受处分的公务员本人，但解除处分决定，自作出之日起生效。 3. 解除效果

处分解除后，晋升职务、级别和工资档次比再受原处分影响；但解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务。

【提醒注意】

解除处分与撤销处分存在以下区别：

(1)对象：解除针对的是合法的处分，撤销针对的违法的处分；解除不能针对开除处分，而撤销可以针对开除处分。

(2)理由：解除是因为该处分的法律效果已经丧失，解除是宣告终止该处分的法律效果；而撤销是因为该处分存在特定的违法因素，而需要予以纠正。

(3)效果：解除导致该处分的效果不再继续，但解除前的法律效果不受影响；而撤销是导致该处分的法律效果溯及既往地失去。因此，解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务；而撤销降级、撤职、开除处分的，应当恢复该公务员的级别、工资档次，按照原职务安排相应的职务，并在适当范围内为其恢复名誉；其工资福利受到损失的，应当予以补偿。

【例29.6】某县政府办公室主任刘某因参与赌博被县政府给予降级处分。对此，下列哪些说法是正确②

的？

A．刘某在受处分期间，不得晋升职务、级别，但可以晋升工资档次 ①②

【答案】A、C 【答案】B、D

9

B．刘某的处分期满的，应当由县政府解除其处分 C．刘某的处分被解除的，应恢复其原级别

D．刘某的处分被解除后，可以晋升工资档次、级别和职务 二、交流（第63-67条）

1．公务员可以在公务员队伍内部交流，也可以与国有企业事业、单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流；

2．交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼；

3．公务员在挂职锻炼期间，不改变与原机关的人事关系。 三、回避

（一）任职回避（第68条）

1．任职回避，是指特定范围内的亲属不得同时担任特定范围内的职务。

2．任职回避适用于夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系和近姻亲关系。

3．任职回避的职务包括：(1)同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务；(2)有直接上下级领导关系的职务（包括上一级正副职与下一级正副职之间的领导关系）；(3)其中一方担任领导职务的机关从事组织（人事）、纪检（监察）、审计、财务工作。

4．因地域或工作性质特殊，需要变通执行任职回避的，由省级以上公务员主管部门规定。

①

【例29.7】纪某是某地级市公安局局长，纪某妻子刘某不得担任以下哪些职务？ A．该市监察局局长 B．该市某区公安分局副局长 C．该市某区某街道公安派出所所长 D．该市工商管理局局长 （二）地域回避（第69条）

1．地域回避，是指公务员不得在自己的原籍地担任特定范围内的正职领导职务。 2．地域回避的职务包括：(1)乡级机关主要领导职务（即乡级党委、政府的正职领导职务）；(2)县级机关及其有关部门主要领导职务（即县级党委、政府、法院、检察院及纪检、组织、公安部门的正职领导职务）。

3．法律对地域回避可作例外规定。比如自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任；民族乡的乡长由建立民族乡的少数民族公民担任。

②

【例29.8】下列哪些属于行政工作人员违反回避制度的情形？ A．某行政人员在原籍乡任乡长 B．某行政人员在原籍县任县长

C．属于少数民族的某行政人员在原籍自治县做县长

D．某行政执法人员参与处理自己原籍家乡发生的行政案件 （三）公务回避（第70条） 公务回避，是指公务员执行公务时存在可能影响公正执行公务情形（比如涉及本人及其亲属利害关系）的，应当回避（即不实际参与该公务的处理）。

（四）离职回避（第102条）

1．离职回避，是指公务员退出公务员队伍后在一定期限内的从业禁止。

2．适用于辞去公职和退休的公务员，不包括被开除、辞退、取消录用的公务员。

3．离职回避期限：原系领导成员（即机关领导人员，不包括担任机关内设机构领导职务的人员），为离职3年内；其他公务员，为离职2年内。

4．离职回避的事项限于：①到与原工作业务直接相关的营利性组织任职；②从事与原工作业务直接相关的营利性活动。

5．违反离职回避规定的处理：由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改正的， ①

【答案】A、B。市公安局局长和市监察局局长都属于市政府成员，直接隶属于市长；市公安局局长和区公安分局副局长属于直接上下级领导关系，但市公安局局长与区街道公安派出所所长并非直接上下级领导关系。市工商管理局（省以下垂直领导机关）不是市政府组成部门，其局长不受市长领导，故排除选项D。 ②

【答案】A、B

10

由县级以上工商局处理。

【提醒注意】

工商局的处理：①没收该人员从业期间违法所得，②责令接收单位将该人员予以清退，并③根据情节轻重，对接收单位处以该人员违法所得1至5倍罚款。

①

【例29.9】下列哪一说法或做法违反公务员法的规定？ A．县卫生局某科长被开除后即到该县某制药厂担任副厂长

B．市国土房管局副局长退休4年后到该市某房地产开发公司担任董事 C．中国人民银行行长退休后即到某商业银行任职

D．教育部高等教育司司长辞职后即到北京大学任教授 四、辞职辞退

辞去公职，是主动退出公务员队伍；被辞退，是被机关较“文雅”地清除出公务员队伍；开除公职，是被机关较“粗暴”地赶出公务员队伍。离开公务员队伍的方式还有取消录用、退休等。

（一）辞去公职（第80-81条）

辞去公职是公务员权利，但该权利受限，即若有下列情形之一的，不得辞去公职：①未满最低服务年限的；②在涉及国家秘密等特殊职位任职或离开上述职位不满脱密期的；③重要公务尚未处理完毕，且须由本人继续处理的；④正在接受审计、纪律审查，或涉嫌犯罪，司法程序尚未终结的；⑤法律、行政法规规定的其他不得辞去公职的情形。

【提醒注意】

其他不得辞去公职的情形．必须由法律、行政法规规定。 （二）辞退

1．应辞退情形（第83条）

机关辞退公务员，限于下列情形：①在年度考核中，连续两年被确定为不称职的；②不胜任现职工作，又不接受其他安排的；③因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；④不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；⑤旷工或因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过15天，或1年内累计超过30天的。

【提醒注意】

公务员法关于辞职情形的规定属于完全列举。 2．不得辞退情形（第84条）

辞退公务员是机关的权力，但该权力受限，即对有下列情形之一的公务员，不得辞退：①因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作能力的；②患病或者负伤，在规定的医疗期内的；③女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的；④法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形。

【提醒注意】

(1)按照管理权限决定。辞退决定应当以书面形式通知被辞退的公务员（第85条第1款）；(2)被辞退的公务员，可以领取辞退费或者根据国家有关规定享受失业保险（第85条第2款）；(3)公务员辞职或者被辞退，离职前应当办理公务交接手续，必要时按照规定接受审计（第86条）。

②

【例29.10】下列哪些情形不符合法律有关公务员的规定？ A．李副科长因公致残，丧失劳动能力，故县公安局将其辞退

B．司法部规章规定：曾在监狱工作10年以上的司法行政机关的公务员，不得被辞退 C．县公安局法制科科员李某因2002年和2004年年度考核不称职被辞退 D．王某被人事局辞退后享受失业保险 五、申诉（第90-92条） （一）可申诉情形

公务员对下列人事处理不服的，可提出申诉：①处分；②辞退或者取消录用；③降职；④定期考核定 ①②

【答案】C

【答案】A、B、C

11

为不称职；⑤免职；⑥申请辞职、提前退休未获批准；⑦未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；⑧法律、法规规定其他情形。

【提醒注意】

(1)定期考核定位基本称职等得，不可申诉；(2)其他可申诉情形，由法律、法规规定。 （二）申诉步骤

1．公务员对人事处理不服的，可向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，再提出申诉；也可以不经原处理机关复核，直接提出申诉。

【提醒注意】

向原处理机关申请复核，不是申诉的必经程序，而是可选程序。

2．公务员的申诉受理机关，可以是与原处理机关同级的公务员主管部门、原处理机关的上一级机关；若人事处理是给予行政机关公务员处分的，还可以是与原处理机关同级的监察机关。

3．向原处理机关申请复核的期限以及直接提出申诉的期限是：自知道人事处理之日起30日内；经复核后提出申诉的期限是：接到复核决定之日起15日内。

4．复核、申诉期间不停止人事处理的执行。 六、职位聘任（第95-100条） （一）聘任制实行

1．机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制（但上述职位涉及国家秘密的，不得实行聘任制）。

2．聘任制公务员实行协议工资制。 （二）聘任合同

1．机关聘任公务员，应签订书面聘任合同（以确定机关与所聘公务员双方的权利、义务）； 2. 该合同的签订、变更或解除，应当报同级公务员主管部门备案； 3. 该合同的期限为l至5年，并可以约定试用期（为1至6个月）。 （三）人事争议仲裁

聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼。

【提醒注意】

(1)其它类型的公务员与所在机关之间发生的争议，不属于人事争议范围；(2)聘任制公务员与所在机关之间发生的除聘任合同争议以外的争议，也不属于人事仲裁范围。

①

【例29.11】关于公务员与所在国家机关之间争议的解决途径，下列选项中做法不正确的是： A．万某，系某市工商局某科科长，因年度考核不称职被降职使用，决定申请人事仲裁

B．齐某，系某市食药局某处科员，因为不服食药局不予批准提前退休的决定，向行政监察机关提出申诉

C. 肖某，系某质检局检疫检验人员，认为质检局未能按照合同约定提高工资，决定向同级公务员主管部门提出申诉

D. 秦某，系某市公安局打字员，因被公安局解聘，决定向公安局申请复核

专题三十 抽象行政行为

考点导读 【高频考点】 1．起草听取意见 2. 行政立法听证 3．审查听取意见 【命题特点】

直接考查有关行政法规及规章制定程序的法条。但此类法条较为零散，把握主要条文即可。 知识点及实例

①

【答案】A、B、C、D

12

一、抽象行政行为概述

抽象行政行为是指行政机关制定、发布行政法规、规章以及具有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为，包括：

1. 国务院制定行政法规；

2. 国务院发布具有普遍约束力的决定、命令，比如《国务院关于进一步推进 相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）；

3. 依法具有规则制定权的国务院部门制定部门规章，比如《台湾地区医师在大陆短期行医管理规定》（卫生部令第63号）；

4．国务院部门（包括依法具有规章制定权的国务院部门）发布具有普遍约束力的决定、命令，比如《卫生部关于印发<食品相关产品新品种行政许可管理规定>的通知》（卫监督发[2011] 25号）、国家海洋局《关于印发<无居民海岛使用申请审批试行办法>的通知》；

5．省级及较大的市政府制定地方政府规章；

6．地方各级政府（包括省级及较大的市政府）发布具有普遍约束力的决定、命令； 7．地方政府部门以及其他行政机关发布具有普遍约束力的决定、命令。 【提醒注意】

其中，1、3、5统称为“行政立法”。具有行政立法权的行政机关，既可进行行政立法，也可发布具有普遍约束力的决定、命令；不具有行政立法权的行政机关可发布具有普遍约束力的决定、命令。

二、行政立法程序 【提醒注意】

行政立法程序包括：①立项；②起草；③审查；④决定；⑤公布。 （一）立项

行政立法机关（即国务院及其部门、省级及较大的市政府）于每年年初编制本年度立法工作计划。行政立法机关的法制机构拟订本机关年度立法工作计划，报本机关批准后执行。

（二）起草（形成“送审稿”） 1．起草者

(1)就“组织起草”而言，行政立法可以由制定机关组织起草，也可以由制定机关的法制机构组织起草；

(2)就“具体起草”而言，可由制定机关的一个或数个部门（机构）具体负责起草工作，也可由制定机关的法制机构具体起草；

(3)起草规章，可邀请有关专家、组织参加，也可委托有关专家、组织起草。 2．起草听取意见

(1)行政立法的起草单位应广泛听取有关机关、组织和个人的意见（可采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式）；

(2)起草的规章直接涉及相对人切身利益，有关机关、相对人对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。

【提醒注意】

若起草法律、法规草案或省级政府规章草案，拟设定行政强制或行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制措施、行政许可的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况（《行政强制法》第14条、《行政许可法》第19条）。

3．签署送审稿

行政立法的起草单位报送的送审稿，应当由起草单位主要负责人签署；数个单位共同起草的，应当由该几个部门主要负责人共同签署；若由制定机关的法制机构起草的，直接形成草案和对草案的说明。

①

【例30.1】某省人民政府拟制定《某省旅游景区收费管理办法》。下列哪些说法正确？ A．该办法可以由省政府法制办组织起草 B．该办法可以委托省旅游协会起草 ①

【答案】A、B、C。选项D“应当”二字错误，“可以”才对。

13

C．该办法若由省旅游局和省文化厅共同起草的，应由这两个部门主要负责人共同签署 D．该办法起草过程中，应当采取听证会的方式听取意见 （三）审查

1．法制机构审查 行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查；规章送审稿由规章制定机关的法制机构负责统一审查。法制机构应认真研究各方面的意见，与起草单位协商后，对送审稿进行修改，形成草案和对草案的说明。

2．审查中听取意见

(1)行政法规送审稿直接涉及相对人切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。

(2)规章送审稿直接涉及相对人切身利益，有关机关、相对人对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，制定机关的法制机构经制定机关批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。

【例30.2】某省人民政府拟制定《某省旅游景区收费管理办法》，确定由省旅游局负责起草。下列关

①

于该《办法》制定程序的说法哪项错误？

A．省旅游局可以邀请有关专家参加起草

B．省旅游局应当向社会公布该办法的草案，征求社会各界的意见

C．省旅游局若举行听证会的，在报送审查时应说明对听证会意见的处理情况及其理由 D．省旅游局未举行听证会的，省政府法制办在审查该办法草案时可径行举行听证会 3．提请审议建议

(1)行政法规草案由国务院法制机构提出提请国务院常务会议审议的建议；对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制机构直接提请国务院审批。

(2)规章草案和说明由制定机关的法制机构主要负责人签署，提出提请制定机关有关会议审议的建议。 （四）决定与公布 1.审议决定

(1)行政法规草案可由国务院常务会议审议，也可由国务院审批；部门规章应当经国务院部门会议（比

如部务会议或者委员会会议）审议决定；地方政府规章应当经制定机关的常务会议或全体会议审议决定。

(2)审议草案时，由制定机关的法制机构作说明，也可以由起草单位作说明。 2．签署公布

制定机关的法制机构应当根据有关会议审议意见对草案进行修改，形成草案修改稿，报请制定机关首长签署命令予以公布。

3．施行日

行政立法应自公布之日起30日后施行；但有下列情形，可自公布之日起施行：①涉及国家安全的；②涉及外汇汇率确定的；③涉及货币政策确定；④公布后不立即施行将有碍施行的。

【例30,3】某省人民政府拟制定《某省旅游景区收费管理办法》确定由省旅游局负责起草。下列哪些

②

说法正确？

A．该办法送审稿，由省政府法制办负责审查

B. 省政府全体会议审议该办法草案时，可以由省政府法制办作说明

C. 省政府全体会议审议该办法草案时，省政府法制办应当根据审议意见修改草案 D. 该办法可以自公布之日起施行

专题三十一 具体行政行为的认定

考点导读 【高频考点】 1. 刑事司法行为 ①②

【答案】D

【答案】A、B、C

14

2. 行政备案 3．抽象行政行为 【命题特点】

通过设臵小案例，但将影响具体行政行为认定的各种因素隐藏在案例事实中，需要考生搜索此类信息从而判断相关行为是否属于具体行政行为，从而进一步判断是否属于行政诉讼受案范围。

案例索引

某区社保中心接到周某的投诉，反映该单位某购物中心未为其办理社会保险，并提交了相关投诉材料。区社保中心受理投诉后，向某购物中心下达了《稽核整改意见书》，告知该购物中心经稽核检查其存在未缴纳周某社会保险费的违反《社会保险费征缴暂行条例》的行为，并提出要求该中心依法补缴周某的各项社会保险费的整改意见。同时，《稽核整改意见书》载明如有异议，可在3日内向区社保中心提出书面意见，在规定期限内未提出书面意见视为无异议，应在30日内纠正违规行为，逾期拒不改正的，区社保中心将根据《社会保险费征缴暂行条例》报请劳动保障行政部门依法处理。某区社保中心下达《稽核整改意

①

见书》，是否属于具体行政行为？

知识点及实例 一、行政性

具体行政行为，作为行政行为的一种，必须是行使行政职权的行为。 【实战贴士】

行政机关，作为国家设立的行使国家行政职权的组织，其作出的行为原则上被推定为行政行为，除非属于例外情形。此类例外情形主要包括四种情形：民事活动、国家行为、刑事司法行为和仲裁行为。

以下行为不是行使行政职权的行为： 1．国家行为（第2条）

国家行为，也称政治行为、统治行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。

2．刑事司法行为(第1条第2款第(2)项）

公安机关、国家安全机关、海关的职权行为，原则上应当认定为行政行为，例外地认定为刑事司法行为。它们的职权行为被认定为刑事司法行为，必须符合两个条件：一是时间点，必须在刑事立案之后。在刑事立案之前的行为，不能被认定为刑事司法行为。二是，法条依据，必须是《刑事诉讼法》。若所采取的措施在《刑事诉讼法》找不到依据，则不能被认定为刑事司法行为。

【提醒注意】

(1)在审查起诉阶段，受诉法院在公安等机关的被诉行为的性质尚不能确定时，可以先作为行政案件受理；

(2)在诉讼过程中，公安等机关不举证或所举的证据不能证明其实施的行为属于刑事司法行为的，法院应当将其认定为行政行为。

【实战贴士】

以下措施不属于刑事司法行为：(1)海关根据《海关法》第6条第(4)项对走私犯罪嫌疑人的扣留；(2)公安机关根据《人民警察法》第9条对犯罪嫌疑人的继续盘问（即留臵盘问）；(3)公安机关根据《治安管理处罚法》第60条第(4)项对“被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人”作出的拘留、罚款；(4)公安机关根据《刑法》第17条采取的收容教养。

②

【例31.1】对下列哪些行为依法可以提起行政诉讼？

A. 在刑事立案之后，县公安局没收盗窃罪嫌疑人甲用于盗窃的汽车 ①

【案例索引】不属于。因为社会保险经办机构的稽核整改行为仅是社会保险稽核程序中的一个环节，最终处理结果尚未完结，因此并没有对当事人的权利义务产生实体影响，不具有法效性。若某购物中心逾期拒不改正，区劳动局根据区社保中心报请作出处理的，该处理决定才属于具体行政行为。 ②

【答案】A、B、C

15

B．由于乙殴打丙致重伤，但乙不满十四周岁，县公安局将乙收容教养

C．由于刘某指控王某犯强奸罪，公安派出所民警杨某对王某采取继续盘问措施 D．在刑事诉讼中，县公安局没收被取保候审人陈某缴纳的保证金 3．仲裁行为

劳动争议仲裁、人事争议仲裁、农村土地承包仲裁以及商事仲裁，均不属于行使行政职权的行为。 二、法效性

具体行政行为是具有法律效果的行为，即能够对相对人的权利义务产生实际影响的行为。行政调解、行政指导、重复处理、行政备案等对相对人权利义务不产生实际影响的行政行为，都不属于具体行政行为。

【提醒注意】

具体行政行为的法律效果，可以是设定、变更或消灭权利义务，也可以是对权利和义务进行拘束力的确认。

（一）行政调解(第1条第2款第(3)项）

行政调解，是指由行政机关主持，以自愿合法为原则，通过说服的方法，促使与行政管理活动密切相关的民事争议的当事人友好协商、互谅互让，达成调解协议，从而解决民事争议的活动。行政调解没有强制性，对当事人没有法律约束力，因此不属于具体行政行为。

【提醒注意】

(1)行政机关借调解之名，违背当事人的意志作出的强制性决定，以及行政机关为了实施调解或在调解过程中实施的行政强制措施，属于具体行政行为。

(2)法效性将“行政调解”与“行政裁决”区分开来。所谓行政裁决，是指行政机关根据法律授权，对特定民事纠纷作出的具有法律约束力的处理决定。行政调解与行政裁决均是行政机关解决民事纠纷的活动，但在行政裁决中，行政机关的处理决定是具有法律效力的。故行政裁决属于具体行政行为。

【例31.2】甲、乙两人互殴，公安机关依据《治安管理处罚法》进行调解处理。双方就医疗费赔付达

①

成调解协议。事后，甲履行了协议而乙没有履行。甲依法可以选择的救济途径是：

A．提起民事诉讼要求乙赔偿损失 B．提起行政诉讼要求撤销该调解协议 C．要求公安机关强制执行该调解协议

D．提起行政附带民事诉讼要求撤销调解协议并判决乙赔偿损失 （二）行政指导(第1条第2款第(4)项）

行政指导，是指行政机关以倡导、示范、建议、咨询等方式，引导相对人自愿配合而达到行政管理目的的活动。其特点是自愿性，相对人是否遵从行政指导，完全取决于自己的意愿。因此，行政指导也不具有法效性。不属于具体行政行为。

【提醒注意】

行政机关在实施行政指导时，通过利益引诱、反复说服教育甚至威胁等方式强迫行政相对人服从的，这种行政指导实际上属于具体行政行为。

②

【例31.3】下列选项中哪些是不能提起行政诉讼的行为？

A．某市交通管理局发布了排气量l升以下的汽车不予上牌照的规定，并据此对吴某汽车不予上牌照的行为

B．某省政府发布通告劝导农民种植高产农作物的行为

C．某市政府为疏通交通，发布公告倡议市民乘坐公共交通工具的行为 D. 某县政府在县内各村张贴宣传画，倡导农民自主创业 【实战贴士】

(1)劳动行政部门作出责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿和赔偿金的《劳动监察指令书》，本质上属于行政指导，不具有法效性，故不属于具体行政行为。

(2)劳动行政部门作出责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿和赔偿金的《行政处理决定书》， ①②

【答案】A

【答案】B、C、D

16

具有法效性，故属于具体行政行为（最高人民法院《关于如何处理<劳动监察指令书>问题批复》）。

【例31.4】某市劳动局在劳动监察中发现某建筑企业任意延长劳动时间，无故拖欠30名民工工资。2003年3月4日，市劳动局作出《劳动监察限期改正指令书》，要求该建筑企业自行改正；由于该企业在指定的期限内没有改正。该市劳动局于3月25日作出处理决定：责令该建筑企业在15日内支付拖欠的工

①

资，并对其罚款1万元。对此，下列说法正确的是：

A．当事人对《劳动监察限期改正指令书》可依法申请行政复议，但不可提起行政诉讼 B．当事人对《劳动监察限期改正指令书》不可依法申请行政复议，但可提起行政诉讼 C．当事人对3月25日的处理决定可依法申请行政复议或提起行政诉讼

D．建筑企业拖欠民工工资属于劳动争议，应经过劳动仲裁后提起民事诉讼，不可由劳动局直接处理 （三）重复处理(第1条第2款第(5)项）

重复处理，是指行政机关根据相对人的申请，对原生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。重复处理因不产生新的法律效果，故不属于具体行政行为。

【实战贴士】

构成重复处理必须同时具备两个条件：一是对同一案件，行政机关完整处理过至少两次（至于进行两次处理的行政机关，是同一机关，还是不同机关，不影响重复处理的认定）；二是，后一次处理没有改变前一次处理，即前后两次处理没有实质变化。若后一次处理有实质变化的，则后一次处理属于新的具体行政行为。

【例31.5】1999年6月13日，县工商局对个体工商户张某作出罚款1000元的处罚决定。到1999年10月，张某没有依法提起诉讼和申请复议，也没有根据县工商局的要求将罚款缴付到县工商银行。1999年1 1月13日，县工商局对张某强制执行，将其价值1500元的电视机冲抵罚款。张某认为县工商局的罚款数额过大，而且电视机的价值明显超过罚款数额，遂要求市工商局处理。1999年12月23日，市工商局作出维持县工商局罚款的处理决定，但对县工商局多收500元的行为，未作出处理。下面哪些说法是正确

②

的？

A．张某对市工商局维持县工商局罚款的决定，可以提起诉讼 B．张某对市工商局维持县工商局罚款的决定，不可以提起诉讼

C．张某对市工商局未对县工商局多收500元进行处理，可以提起诉讼 D．张某对市工商局未对县工商局多收500元进行处理，不可以提起诉讼 （四）行政备案

行政备案，是指行政机关为收集与行政管理相关的信息，加强行政监督检查，要求相对人报送与行政管理有关的材料，并对报送的材料进行收集、整理、存档备查的行为。相对人不报送材料的，不影响其从事相关行为。因此，行政备案对相对人的权利或者义务并不产生任何影响，故也不属于具体行政行为。

【例31.6】某甲与万科签订房屋预售合同，并到区国土房管局办理登记备案。该登记备案是否属于

③

具体行政行为？

（五）行政程序行为

所谓行政程序行为，是指行政机关在尚未作出最终性的行政处理决定前，为推动程序进行所作出的各种过程性行为。

行政程序行为是否具有法效性，可分成三种情形： 1．完全没效果

如果行政程序行为对相对人的权利义务尚未产生影响，则因欠缺法效性而不属于具体行政行为。当然， ①②

【答案】C

【答案】B、C。市工商局维持县工商局罚款的处理决定，属于重复处理行为，是不可诉的。县工商局采取的行政强制执行，属于新的具体行政行为，是可诉的。对此部分，张某要求市工商局处理，实际上是申请行政复议，而市工商局未作出复议决定，根据《行政诉讼法解释》第22条的规定，可以提起诉讼。 ③

【答案】不属于。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。„法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此，批准、登记等手续影响合同效力，必须满足两个条件：一是该手续必须由法律或者行政法规规定；二是该法律、行政法规明文规定办理手续后合同生效。《房地产管理法》第45条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”该条并没有明确规定登记备案后生效，故该预售合同仍是成立时生效，也就是说，该登记备案属于行政备案，对预售合同的效力不产生任何影响。 17

相对人不理会此种程序行为的，可能导致行政机关在认定事实时对其进行不利的证据评价，从而对其作出不利的最终处理决定。

【实战贴士】

(1)医疗事故技术鉴定、交通事故认定、劳动能力鉴定以及火灾直接财产损失核定，属于此类程序行为；(2)工伤认定，具有法律效果，属于具体行政行为。

2．产生临时效果

如果程序行为对相对人的权利义务产生一定程度的影响，且此种影响是临时的，并且其效力受制于最终处理结果的，则该行为仍被视为不具法律效果，不属于具体行政行为。

【实战贴士】

《反补贴条例》第29条规定的临时反补贴措施以及《反倾销条例》第28条规定的临时反倾销措施，属于此类程序行为。

3．具有最终性效果

如果程序行为对相对人的权利义务产生影响，且这种影响不受制于最终处理决定，或者该程序行为具有事实上的最终性的，则该行为具有法律效果。

【实战贴士】

相对人仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对该相对人事实上终止的除外。行政许可过程中的通知行为，原则上不具有法律效果，不构成具体行政行为。但若该通知导致许可程序对相对人终止，则意味着该相对人不可能取得行政许可，或者不可能阻止他人获得行政许可，故该通知行为已经实际影响其权益，构成具体行政行为。

【例31.7】某市有一个待开采的煤矿。市地质矿产局发布以拍卖方式许可开采该煤矿的公告。甲、乙、丙、丁四企业向某市地质矿产局提交参与拍卖的材料。但该市地质矿产局只允许乙、丙、丁三家参与

①

竞拍，不允许甲企业参与竞买。甲企业对不允许其参加竞买的通知不服，可否提起行政诉讼？

三、表意性

（一）表意性概述 具体行政行为，是行政机关的表意行为。具体行政行为作为表意行为，应当存在行政机关的意思表示，且该法律效果根据行政机关的意思表示的内容确定。

【提醒注意】

按行为有无效果意思可分为表意行为和非表意行为（即事实行为）。表意行为与事实行为的主要区别在于：(1)表意行为以意思表示为必备要素，而事实行为完全不以意思表示为其必备要素；(2)表意行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力，事实行为依法律规定直接产生法律后果。

（二）行政事实行为

行政事实行为，是指行政机关所实施的不具有设立、变更或消灭法律关系的意图，但依照法律的规定能引起法律后果的行为，比如警察违法使用武器致人伤亡，引起国家赔偿责任（法律效果），但该法律效果纯粹由法律强制规定，与违法使用武器人意思无任何关联，故该行为属于行政事实行为。

【实战贴士】

对行政事实行为不可提起行政诉讼，但可依法提起行政赔偿诉讼。 四、个别性 （一）“人”与“事”的区分

“个别性”将“具体行政行为”与“抽象行政行为”区分开来。不管是具体行政行为，还是抽象行政行为，都既针对人，也针对事。

1．人可以分成特定人和不特定人。行政行为针对的人特定，是指：该行政行为针对的人可以被指名道姓，或者其范围可以被确定且将来不可增减；行政行为针对的人不特定，是指：该行政行为针对的人不可以被指名道姓，且其范围不可以被确定（因为将来可增减）。

2．“事”可以分成具体事项（即一次发生的事项）和普遍事项（即可反复发生的事项）。 ①

【答案】可以，因为“不允许甲企业参与竞买”导致该采矿许可程序对甲企业事实上终止，该程序行为对甲企业具有事实上的最终性，并实质影响了甲企业权益。

18

（二）具体行政行为与抽象行政行为的区分 具体行政行为具有“个别性”，即该行为针对的人是特定的，或者针对的事项是一次发生的；抽象行政行为具有规范性，即针对的人是不特定的，且针对的事项是可以反复发生的（第3条）。区别列表如下： 针对的人 针对的事 定性 特定人 不特定人 具体事项 普遍事项 具体事项 普遍事项 仅可构成抽象行政行为 ①均可构成具体行政行为 【例31.8】根据《行政复议法》，对下列哪些行为不服依法可申请行政复议？ A．某县政府作出的3个月内拆除该县鼓楼南路左右建筑的决定

B．某县只有3家啤酒批发商店，该县政府作出的本地的啤酒批发商不得经营外地啤酒的决定 C．国务院有关部门根据《反倾销条例》作出的征收反倾销税决定 D．国务院有关部门根据《国务院保障措施条例》采取的保障措施 五、外部性

作为外部行政行为，具体行政行为影响的是单位或者个人作为一般的社会组织或成员享有的权益。 【实战贴士】

区分内部行政行为与外部行政行为的关键，是看该行政行为影响的权益属性。若行政行为影响到的是单位或者个人基于“国家权力行使者”身份而享有的特殊权益，则该行为属于内部行政行为（第4条）；反之，都属于外部行政行为。

【例31.9】公务员张某经常参与赌博。一日，张某因参与赌博被公安机关当场抓获，并被处以15日的拘留和1000元的罚款。张某所在单位收到公安机关对张某的裁决通知后，经研究作出了对张某予以开

②

除的处分决定。张某不服，分别以公安机关和所在单位为被申请人申请行政复议。下列说法正确的是：

A．张某可以公安局为被申请人申请复议 B．张某可以所在单位为被申请人中请复议 C．行政处分和行政处罚都属于复议受案范围 D．行政处分不属于复议范围

③

【例31.10】下列哪些情形，依法可以提起行政诉讼？ A．某市市长张某对公安局不对其签发普通护照的决定不服 B．某市市长张某对外交部门不对其签发公务护照的决定不服 C．某市人民政府对省审计厅有关其财政收支的审计决定不服 D．某市城市商业银行对市审计局有关其财务收支的审计决定不服 ①

【答案】A、B、C。选项A，县政府的决定针对的对象是特定的——鼓楼南路左右建筑的所有者或者使用者，因此属于具体行政行为。

选项B，县政府的决定貌似抽象行政行为，但由于其针对的现有对象是确定的，因此也属于具体行政行为。

选项C，征收反倾销税决定，针对的是特定人，因为反倾销税应当根据不同出口经营者的补贴金额，分别确定，针对的事项是可以反复发生的，因为在征收期限内，只要将相关产品出口到我国，海关就应征收反倾销税。也就是说，征收反倾销税决定是针对特定对象作出的可反复适用的决定，仍属于具体行政行为。

选项D，保障措施，针对的是不特定人，因为保障措施针对正在进口的产品实施，不区分产品来源国（地区），针对的事项是可以反复发生的，因为在保障措施的实施期限内，只要将相关产品出口到我国，海关就应实施该保障措施。也就是说，保障措施是针对不特定对象作出的可反复适用的措施，属于抽象行政行为。 ②

【答案】A、D。开除的行政处分仅影响张某作为公务员享有的权益，故属于内部行政行为，不可争讼。15日的拘留和1000元的罚款影响张某作为一般公民所享有的人身自由和财产权，故属于具体行政行为，可提起争讼。 ③

【答案】A、D。根据《护照法》第5条、第8条，公民因非公务原因出国的，申请普通护照，因公务原因出国的，申请外交护照或公务护照。因此，不签发外交护照或公务护照，是影响从事公务人员作为“公权力行使者”而享有的权益，故属于内部行政行为，依法不可诉，而不签发普通护照，是影响普通公民享有的权益，故属于具体行政行为，依法可诉。

根据《审计法》第2条的规定，审计机关既可以监督行政机关的财政收支，也可以监督国有的金融机构和企业事业组织的财务收支。行政机关之所以可以动用国家财政收入，是因为其代表国家管理国家行政事务，也就是说行政机关享有财政收入是其作为国家机构体系内部的行政组织而享有的权益，故审计机关作出的有关财政收支的审计决定，属于内部行政行为，依法不可行政争讼。一般的社会组织也有财务收支，故审计机关作出的有关财务收支的审计决定，属于具体行政行为，依法可以行政争讼。

19

六、单方性

具体行政行为是行政机关对相对人权利义务所作的安排，是行政机关以命令形式单方面设定的，不需要相对人的同意。

【提醒注意】

单方性将具体行政行为与行政合同区分开来。所谓行政合同，是指行政主体为实现一定的行政目标，在法律并不禁止的范围内与行政相对人就有关公益的事项经协商一致达成的协议。因行政合同而发生的纠纷，也可申请行政复议或提起行政诉讼。

七、具体行政行为的成立与效力内容 （一）成立要件

具体行政行为的成立，指具体行政行为在法律上存在。具体行政行为成立至少须符合下列条件：①在主体上，由行政机关实施，且具体实施人员有行为能力；②在内容上，作出具有效果的意思表示；③在程序上，已送达相对人。

（二）效力内容

1．拘束力，指具体行政行为一经生效，相对人和作出该行政行为的行政机关均须遵守（即均应根据该行为内容行使权利或权力，并履行相应的义务或职责，不得随意更改），其他机关和其他社会成员均须尊重的效力（即均应尊重该行政行为的效果，其他机关不得以同一事实和理由再处理该案件）。

2．确定力，是指具体行政行为不再争议、不得再更改的效力。一般而言，具体行政行为作出后都会存在可更改期（主要指申请行政复议和提起行政诉讼的期限）。当可更改期届满而相对人未请求更改时，该具体行政行为即取得确定力。

3．执行力，是指采取国家强制力迫使相对人履行或以其他方式实现具体行政行为所确定义务的效力。当相对人不主动履行义务，具体行政行为的执行力就可以发挥作用，即有权机关可根据法律依职权或依申请采取强制执行措施。

①

【例31.11】关于具体行政行为的效力，下列哪些说法是正确的？ A．责令某人拆除违章建筑的决定，即使未送达，也具有拘束力

B．李某从某省司法厅获取律师执业证书，则法院也应承认李某是律师，这是因为省司法厅颁证行为具有拘束力

C．法律规定最终裁决的行政复议决定，一旦作出并送达，即具有确定力 D．准予某人从事特定活动的行政许可决定，一旦作出并送达，即具有执行力 八、具体行政行为的无效、撤销与废止 （一）无效

1．具体行政行为无效，是指自始、当然、绝对地没有效力；相对人不享有它确定的权益，也不承担它确定的义务。但具体行政行为无效给相对人造成损失的，应当依法给予行政赔偿。

2．具体行政行为若具有重大明显违法因素，即该违法因素达到一个有正常理智的普通人的常识性理解都可明显看出的程度，则该具体行政行为无效。

【例31.12】某县政府以某甲到京上访为由对其决定罚款l万元，并通知银行划拨其存款以抵缴该罚

②

款。下列哪些说法是正确的？

A．县政府的罚款决定明显缺乏法律依据 B．某甲有权拒绝该罚款

C．县政府的罚款决定经有权机关确认才归于无效

D．县政府划拨存款给某甲造成损失，应当承担行政赔偿责任 （二）撤销

1．有下列情形之一的，具体行政行为可被撤销：①违法，但尚未构成重大明显违法；②明显不当， ①

【答案】B、C。未送达的行政决定，是不成立，当然无效力，故选项A错误。准予行政许可决定，授予当事人权利，为设定义务，不具有执行力，故选项D错误。 ②

【答案】A、B、D。具体行政行为无效，无效，是自始、当然的无效。即使未经有权机关确认，也是无效的。故选项C错误。

20

即内容明显不合理。

【提醒注意】

具体行政行为具有：①超越职权；②主要事实不清、证据不足；③适用依据错误；④违反法定程序，或者⑤滥用职权（即严重不合理地行使自由裁量权）等情形的，构成违法。若此种违法仅是一般程度的，该具体行政行为的效力是可撤销；若此种违法达到重大明显程度，其效力是无效。

2．在程序上，可撤销的具体行政行为须由有权机关经法定程序作出撤销决定，才能否定其法律效力，相对人、其他机关和其他社会成员均无权擅自否定其效力。

3．在实体上，被撤销的具体行政行为一般溯及至它成立之日起即失效；但考虑公共利益需要、相对人是否存在过错等因素，也可自撤销决定作出之日起向将来失效。无论如何，在撤销决定作出之前，该具体行政行为具有拘束力等效力。

4．在后果上，被撤销的具体行政行为给相对人造成损害的，行政机关应依法给予行政赔偿。 【例31.13】某县工商局以某企业销售的食品不符合安全标准为由予以扣押。该企业不服向市工商局

①

申请复议，该市工商局以证据不足为由撤销该扣押。下列哪些说法是正确的？

A．被撤销前，县工商局的扣押决定具有拘束力

B．被撤销后，县工商局的扣押决定自市工商局撤销决定送达之日起失效 C．县工商局应当对该企业承担行政赔偿责任 D．市工商局的撤销决定，也属于具体行政行为 （三）废止（撤回）

1．已生效的具体行政行为有下列情形之一的，为公共利益需要，有权机关可以废止（撤回）：①所依据的法律、法规、规章修改或废止的；②所依据的客观情况发生重大变化的；③其他导致其没有必要或者不能够继续保持效力的情形。

2．被废止的具体行政行为，自废止之日起向将来失效，但废止之前的效力原则上不受影响（即具体行政行为废止之前给予相对人的利益不再收回；相对人也不能对已履行的义务要求补偿）。

3．废止具体行政行为给相对人造成损害的，行政机关应依法给予行政补偿。

【例31.14】某企业获得规划许可证、土地使用权证、施工许可证等证件后施工。施工不久，该企业

②

收到市规划局关于撤回该规划许可证的决定。下列哪些说法是正确的？

A．市规划局撤回决定必须是为公共利益，否则违法 B．该规划许可证自该企业收到撤回决定之日起失效 C．该企业遭受的经济损失，市规划局应当给予行政赔偿 D．市规划局的撤回决定，也属于具体行政行为

专题三十二 行政处罚

考点导读 【高频考点】

1. 设定行政处罚的文件及其设定条件、权限 2. 通知程序 3. 当场收缴罚款 4. 行政拘留暂缓执行 【命题特点】

常结合行政诉讼综合考查，尤其是通知程序。也常与行政许可的某些类似考点进行混淆性考查。 案例索引

【案例索引一】某县人民政府史无前例地针对人力三轮车的管理颁布了《某县人力三轮车管理规定》。该文件明确了人力三轮车的运营时间、运营路线，还规定人力三轮车在该市繁华街道运营必须事先获得该县运输管理局的许可，并赋予该县各乡、镇人民政府对违反该文件的行为给予罚款、没收人力三轮车等程度不同的处罚。该县有2/3的以拉人方三轮车为生的人，根据该文件，无法上路或者上路时间太短、上路 ①②

【答案】A.C、D。被撤销的行政决定自始无效，故选项B错误。 【答案】A、B、D

21

路段太少而导致收入不能满足温饱问题。于是，约40名人力三轮车夫，联合起来，希望能够取消新颁布

①

的该丈件的效力。请回答以下问题：

1. 该文件属于何种行政行为？

2. 该文件所规定的处罚，是否合法？

3．该文件赋予乡、镇人民政府处罚权，是否合适？

【案例索引二】2006年5月份，某市一路发农业机械经销公司从省农甩机械生产公司进了17辆农用三轮车，并且约定由农用机械公司负责将这17辆农用三轮车运到一路发公司，为了运输方便，农用机械生产公司将农用三轮车分成两块运至该市后，由其本厂技术员将这17辆车组装起来。一路发公司在销售期间，市质监局检查了该公司所经销的车，2006年7月16日，市质监局对该公司经理李某作出质监处罚决定，认定一路发公司经理擅自组装销售农用机械生产公司的农用三轮车，决定没收这1 7辆农用三轮车，对李某罚款3万元。市质监局拒绝听取李某的辩解，并否认李某要求听证的权利。据此，市质监局对李某

②

的处罚存在哪些问题？其效力如何？

知识点及实例

一、行政处罚概念与种类 （一）行政处罚的概念

行政处罚，属于具体行政行为，是指行政机关对违反行政管理秩序的人实施的惩罚性措施。 【理论阐释】

作为一种惩罚性措施，行政处罚针对的是行政违法行为，但其目的不在于纠正或制止违法行为，也不是为了实现行政决定确定的义务，也不是为了保证案件正常处理，而是对违法行为人进行惩戒。

（二）行政处罚的种类

行政处罚的种类包括：(1)警告；(2)罚款；(3)没收违法所得、没收非法财物；(4)责令停产停业；(5)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；(6)行政拘留；(7)其他行政处罚（《行政处罚法》第8条，以下未注明条文出处的，均为该法条文）。其他行政处罚的种类，必须由法律、行政法规首先规定（第8条第7项）。

【提醒注意】

(1)治安管理处罚，属于行政处罚，是指公安机关对违反治安管理秩序的人实施的惩罚性措施。其种类包括警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及限期出境、驱逐出境（最后两种只能附加适用于外国人）。

(2)《治安管理处罚法》第11条规定的收缴、追缴以及第76条规定的强制性教育措施，不属于行政处罚，但属于具体行政行为。

③

【例32.1】下列哪项属于行政处罚？

A．派出所警察收缴在巡逻中发现的李某运输的淫秽DVD

B．某县交警队认定陈某饮酒后驾车，决定暂扣其驾照3个月 C．某县人口与计划生育局对不缴纳社会抚养费的陈某加收滞纳金

D．某企业因造成环境严重污染，且逾期未完成治理任务，某省政府作出的责令该企业关闭的决定 二、行政处罚的设定 （一）设定文件

1．法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章均可设定行政处罚，即均可在上位法尚未对某一行政管理领域的违法行为规定行政处罚的种类和幅度的情形下，率先规定违法行为范围及对其给予的行政处罚种类和幅度。 ①

【案例索引一】1.属于抽象行政行为；2.不合法，县政府文件无权设定行政处罚；3.不合适，因为赋予乡镇人民政府行政处罚管辖权，必须由法律或行政法规规定。 ②

【案例索引二】首先，市质监局的罚款决定针对该公司经理李某作出错误。一路发公司经理是在其职责的范围内主持销售农用三轮车的业务，属于公司行为，罚款对象应该是一路发公司。其次，市质监局拒绝听取李某的辩解是违法的，市质监局应当听取当事人的称述和申辩。最后，在本案，一路发公司享有要求听证的权利。市质监局的处罚依法不成立，因为拒绝听取李某的辩解。 ③

【答案】B

22

【理论阐释】

行政处罚设定与具体规定不同。行政处罚具体规定，是指在上位法已经对某一行政管理领域的违法行为规定行政处罚的种类和幅度的情形下，在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作进一步具体化。

2．法律、法规和规章以外的其他规范性文件不得设定行政处罚。 【提醒注意】

(1)因为有权设定行政处罚的规范性文件只能是法律、法规和规章，因此行政机关作出行政处罚决定的法定依据也只能是法律、法规和规章。

(2)行政处罚没有法定依据的，无效（第3条第2款）。因此，行政机关作出的行政处罚决定，若无法律、法规或者规章的依据，则该处罚决定无效。

（二）设定权限

1．法律可以设定各种行政处罚；限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定（第9条）。

2．尚未制定法律的，行政法规对违反行政管理秩序的行为，可以设定除限制人身自由以外的行政处罚（第10条第1款）。

3．尚未制定法律、行政法规的，地方性法规对违反行政管理秩序的行为，可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚（第11条第1款）。

4．尚未制定法律、法规的，部门规章和地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。部门规章设定的罚款限额由国务院规定；地方政府规章设定的罚款限额由省级人大常委会规定（第12条第2款及第13条第2款）。

①

【例32.2】下列关于行政处罚设定与具体规定的说法，哪些选项是正确的？ A．吊销企业营业执照的行政处罚，只能由法律、行政法规设定

B．吊销个体户营业执照的行政处罚，只能由法律、行政法规设定 C．责令停产停业的行政处罚，可由法律、行政法规、地方性法规设定

D．江苏省南京市人民政府的规章设定的罚款限额，由南京市人大常委会规定 三、行政处罚的实施机关

1．行政处罚由行政机关、法律法规授权的组织或者受委托组织实施。 【提醒注意】

(1)授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚，依据可以是法律、行政法规，也可以是地方性法规；

(2)委托实施行政处罚的依据可以是法律、法规，也可以是规章；(3)行政处罚只能委托给“依法成立的管理公共事务的事业组织”。

2．国务院或者经国务院授权的省级政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使（第16条）。

【提醒注意】

(1)行政处罚的相对集中行使，可以由国务院直接决定，也可以由经国务院授权的省级政府决定。(2)不仅限制人身自由的行政处罚权不得由集中行使行政处罚权的行政机关行使，而且“国务院部门垂直领导的行政机关”行使的行政处罚权也不得（《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》）。

四、行政处罚的管辖和适用 （一）行政处罚管辖

1．行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外（第20条）。

【提醒注意】 (1)“违法行为发生地”，确定“地域”；“县级以上地方”确定“级别”。(2)对一般管辖规则作特别规定，必须由法律、行政法规进行，地方性法规、规章等规范性文件均无权。 ①

【答案】A、C

23

2．对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖（第21条）。

①

【例32.3】根据行政处罚法，下列哪一说法是正确的？ A．规章可以授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚

B．行政机关可以依照规章的规定，委托管理公共事务的事业组织实施行政处罚 C．部门规章可以规定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权 D．地方性法规可以授予乡政府对违法行为的行政处罚管辖权 （二）行政违法行为构成犯罪的处理 1．双追究原则及例外

违反行政管理秩序的行为构成犯罪的，行政处罚责任和刑事责任均应依法追究，但法律规定仅追究刑事责任的除外（比如违反治安管理的行为构成犯罪的，只追究刑事责任，不需要给予治安管理处罚）。

2．移送

(1)违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任（第23条）。 (2)违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的，行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送，并书面告知当事人（《行政强制法》第21条）。

(3)行政机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。

3．折抵

同一违法行为，法院判处管制、拘役或有期徒刑时，行政机关已经给予行政拘留的，应折抵相应刑期；法院判处罚金时，行政机关已经给予罚款的，应折抵相应罚金（第28条）。

【例32.4】某企业因非法印制发票被税务局销毁非法印制的发票，没收违法所得和作案工具，并处2万元的罚款。后该案移送司法机关追究刑事责任，又被人民法院判处罚金5万元。下列哪些说法是正确的？②

A．该企业还需缴纳3万元 B．该企业还需缴纳5万元

C．没收违法所得的处罚仍保持其效力 D．没收作案工具的处罚仍保持其效力 （三）一事不再罚

1．若相对人的一个行为仅违反一个行政法规范的，则只能根据该规范作出一次处罚（可依法并处多种处罚）；

2．相对人的一个行为，即使违反数个行政法规范，也不得给予两次以上同种类处罚（比如两次罚款、两次拘留等）。

【例32.5】某食品企业生产的食品不符合卫生标准，发生食物中毒事故。2001年2月13日，市卫生局根据《食品卫生法》第39条责令该企业停业，销毁导致食物中毒的食品，没收违法所得、罚款1万元。2001年2月15日，有关机关又根据《食品卫生法》第39条或者《产品质量法》第49条作出下列行为。

③

其中，作出下列哪些行为违反一事不再罚原则？

A．市卫生局吊销该企业的卫生许可证 B．市工商局吊销该企业的营业执照 C．市质量监督管理局没收违法所得 D．市工商局对该企业罚款5000元 （四）量罚

1．从轻或减轻处罚情节（第25条、第27条第1款）

(1)主动消除或者减轻违法行为危害后果的，但违反治安管理的人主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的，减轻或不予处罚；

(2)受他人胁迫有违法行为的，但违反治安管理出于他人胁迫或者诱骗的，减轻或不予处罚； (3)配合行政机关查处违法行为有立功表现的，但违反治安管理的人有立功表现的，减轻或不予处罚； (4)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的。 ①②

【答案】B

【答案】A、C、D。行政处罚的罚款应当折抵属于刑罚的罚金，所以A选项正确；依《刑法》第64条的规定，没收的行政处罚仍保持法律效力。 ③

【答案】C、D

24

2．减轻或不予处罚（《治安管理处罚法》第19条）

除第1点已涉及的外，违反治安管理的人有下列情形之一的，也减轻或者不予处罚：(1)情节特别轻微的；(2)主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的。

3．不予处罚（第27条第2款）

违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 4．从重处罚（《治安管理处罚法》第20条）

违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：(1)有较严重后果的；(2)教唆，胁迫、诱骗他人违反治安管理的；(3)对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；(4)六个月内曾受过治安管理处罚的。

（五）行政处罚追究期限 1．起算点

一般从违法行为发生之日起算，若违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 【提醒注意】

所谓“连续状态”是指行为人在一定时间内连续数次实施性质完全相同的违法行为；所谓“继续状态”是指在违法行为实施后，不仅由违法行为造成的不法状态处于持续之中，而且违法行为本身也处于持续之中。

【例32.6】某企业于2009年1月12日非法占有耕地建房存储货物。2011年4月13日该企业拆除该

①

房屋，恢复耕地原状。问：对该企业的行政处罚的追究时效何日开始计算？

2．期限

一般是2年，但治安管理处罚的是6个月，税收行政处罚的是5年。 3．超期认定

只要行政机关发现违法行为是在期限届满前，即使行政机关在期限届满后才作出行政处罚决定，也不能认定为追究期限超过。若行政机关发现违法行为是在期限届满后，则应认定为追究期限超过。

五、行政处罚的决定

（一）一般规则（告知及听取意见）

1．行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利（第31条）。

2．行政机关必须充分听取当事人的陈述、申辩等意见，不得因当事人申辩而加重处罚（第32条）。 3．行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外（第41条）。

【提醒注意】

不遵守法定程序的行政处罚决定无效（第3条第2款），但属于第41条情形的，不成立。“无效”，是指成立而自始无效力；“不成立”，是指在法律上不存在（因此也是无效力的）。

（二）简易程序

1．依照简易程序决定处罚，即当场决定处罚。适用简易程序的前提是违法事实确凿并有法定依据。 2．可当场作出的处罚限于警告、罚款。 【提醒注意】

当场作出的罚款有数额限制：一般地，对个人限于50元以下、对单位限于1000元以下，但对违反治安管理行为人、道路交通违法行为人当场决定给予罚款的，限于200元以下。

3．简易程序的“简易”之处包括：(1)执法人员可为1人；(2)处罚决定书无须由行政机关加盖印章，仅须由执法人员签名或盖章；(3)处罚决定书当场交付当事人。

【例32.7】2006年5月2日，吴某到某县郊区旅社赌博。该郊区派出所以赌博为由，拟对吴某处以

②

150元罚款。下列哪些说法是正确的？ ①②

【答案】因为该企业的非法占地行为处于继续状态，故对该企业的行政处罚追究时效应当从2011年4月13日起算。 【答案】B、D。执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。所以A、C两项不正确。 25

A．派出所警察可以口头作出处罚决定 B．派出所警察可以当场作出处罚决定 C．派出所警察可以不表明身份 D．派出所警察决定处罚时可以是一人 （三）一般程序

1．处罚决定原则上按照一般程序作出，按照简易程序作出属于例外情形。

2．依照一般程序，不能由执法人员当场决定处罚，而须经行政机关负责人；其中，情节复杂案件、对重大违法行为给予较重处罚案件，行政机关负责人应集体讨论决定。

3．行政处罚决定的一般程序，具有下列特点：(1) 一般需调查、检查（若检查个人住所应出示县级以上公安机关开具的检查证明文件），且执法人员须为2人以上；(2)处罚决定书须盖有行政机关的印章；(3)处罚决定书应在宣告后当场交付；被处罚人不在场的，应当在7日内送达（若为治安管理处罚决定书，应在2日内送达）。

【提醒注意】

(1)决定给予行政拘留处罚的，应及时通知被处罚人家属；(2)不管是适用简易程序还是一般程序，治安管理处罚有被侵害人的，均应将处罚决定书副本抄送被侵害人。

【例32.8】2006年5月2日，吴某到某县郊区旅社赌博。该郊区派出所以赌博为由，拟对吴某处以5

①

日拘留。下列哪个说法是正确的？

A．派出所可以自己的名义作出该处罚决定 B．派出所可以当场作出该处罚决定

C．公安机关应当将此决定书副本抄送郊区旅社 D．公安机关应当及时通知吴某家人 （四）听证程序

1．听证程序参照的是法院审理案件程序，以保障程序正当原则在重大行政处罚案件中得到遵守。听证程序，并非独立的决定程序，而是附属于一般程序的。

2．行政机关作出责令停产停业、吊销许可证／执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人在行政机关告知后3日内要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。

【提醒注意】

符合下列条件的，行政机关才有义务举行听证：①拟作出责令停产停业、吊销许可证／执照、较大数额罚款等行政处罚决定。在治安管理处罚领域，较大数额罚款是指2000元以上。②当事人依法要求举行听证。

3．听证依照以下程序组织：

(1)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；

(2)行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点； (3)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；

(4)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；

(5)当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；

(6)举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证； (7)听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

【例32.9】某企业因生产伪劣产品，工商局工作人员陈某经过调查以后发现这一事实，于是提交给工

②

商局有关负责人，建议对其处以吊销营业执照的处罚。对此，下列哪些说法是正确的？

A．工商局应告知该企业有要求举行听证的权利

B．即使该企业不要求听证，工商局也可以主动举行听证 ①②

【答案】D 【答案】A、D

26

C．听证应当由陈某主持，因为他了解该企业生产伪劣产品的情况

D．该企业法定代表人可以自己参加听证，也可以委托他人代理参加听证 六、罚收分离规则及其例外 （一）概述

作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除依法可当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。

（二）当场收缴罚款的情形 1．当场收缴罚款的一般情形

有下列情形之一的，执法人员可当场收缴罚款：①当场作出20元以下罚款决定的；②在边远、水上、交通不便地区，罚款决定作出后，被处罚人向指定银行缴款确有困难，经被处罚人提出的；③当场作出罚款决定后，不当场收缴事后难以执行的（第47、48条）。

2．当场收缴治安罚款

治安警察除可以按照《行政处罚法》第47条、第48条当场收缴罚款外，若有下列情形之一的，其也可以当场收缴罚款：①被处50元以下罚款，被处罚人无异议的；②被处罚人在当地没有固定住所，不当场收缴事后难以执行的（《治安管理处罚法））第104条）。

3．当场收缴的道路交通罚款

交通警察除可以按照《行政处罚法》第47条、第48条当场收缴罚款外，对行人、乘车人和非机动车驾驶人的罚款，被处罚人无异议的，也可以当场收缴罚款（《道路交通安全法》第108条）。

七、行政拘留的执行 （一）行政拘留的不执行

行为人有下列情形之一，依法应给予行政拘留处罚的，行政拘留决定仍可作出，但不执行：①已满14周岁不满16周岁的；②已满16周岁不满18周岁，初次违反行政管理秩序的（若非“初次违反”，仍应执行）；③70周岁以上的；④怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的。

【提醒注意】

上述来成年人、老年人的年龄、怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的妇女的情况，以其实施违法行为或正要执行行政拘留时的实际情况确定，即行为人在实施违法行为时具有上述情形之一的，或正要执行行政拘留时符合上述情形之一的，均不再投送拘留所执行行政拘留。

【例32.10】2006年5月，袁某（15岁）在与朋友观看足球比赛时，在赛场内燃放烟花，并向场内投

①

掷矿泉水瓶，情节严重，依法应处5日以上10日以下拘留。公安机关对袁某应当如何处理？

（二）行政拘留的暂缓执行 1．暂缓执行条件

符合下列条件的，行政拘留处罚决定暂缓执行：①被处罚人不服行政拘留决定，申请行政复议或提起行政诉讼；②被处罚人向公安机关提出暂缓执行申请；③公安机关认为暂缓执行不致发生社会危险；④被处罚人或其近亲属，提出符合条件的担保人或按每日行政拘留200元的标准交纳保证金。

2．担保人条件

行政拘留处罚暂缓执行的担保人应符合下列条件：①与本案无牵连（即不是本案的共同违法行为人，也非本案的被侵害人）；②享有政治权利（即是年满18周岁的、未被剥夺政治权利的中国公民）；③人身自由未受到任何限制；④当地人，即在当地有常住户口和固定住所；⑤有能力履行担保义务。

3．担保人责任

担保人应当保证被处罚人不逃避拘留处罚的执行。担保人不履行担保义务，致使被处罚人逃避拘留处罚执行的，由公安机关对其处3000元以下罚款。

4．保证金的没收与退还

交纳保证金以担保拘留处罚暂缓执行后，被处罚人逃避拘留处罚执行的，保证金予以没收并上缴国库，拘留处罚仍应执行；若有下列情形之一的，保证金应及时退还交纳人：①拘留处罚决定被撤销；②被处罚人未逃避拘留处罚执行，且已开始执行。 ①

【答案】依法作出行政拘留处罚决定，但不送达拘留所执行。

27

【例32.11】某公安局以任某违反治安管理处罚法为由对任某处以治安拘留10天的处罚，任某提起行政诉讼后，向公安机关提出暂缓执行拘留的申请，并交纳了保证金。公安机关在决定暂缓执行后，任某跑回外地老家躲避。受理该案的法院审理后作出撤销处罚决定的判决，公安机关没有提出上诉o下列说法正

①

确的有：

A．任某交纳的保证金数额应为2000元

B．由于任某逃避行政拘留的执行，保证金应当予以没收

C.由于任某逃避行政拘留的执行，公安机关可对其给予3000元以下的罚款 D. 公安机关应当退还任某交纳的保证金

专题三十三 行政许可

考点导读 【高频考点】 1．许可设定 2．许可听证 3．许可决定期限 4．许可撤回与撤销 【命题特点】

常将许可听证与处罚听证混同考查。常关注许可决定期限的例外规定。注意许可撤销撤销机关、撤销理由与撤销后果都是出题角度。

案例索引

【案例索引一】 2008年9月初，某镇人民政府每天派人派车赶赴该镇的所有村庄宣传，要求每亩玉米缴费500元，农户在办理“砍伐证”、“准运证”后才能收割，否则将“处2000元以上罚款；情节较重

②

的，并处10日以上拘留”。镇政府的做法是否合法？为什么？

【案例索引二】 区土地发展中心于2009年4月16日向区房管局提出申请，要求颁发房屋拆迁许可证，并提交了相关材料。国务院《城市房屋拆迁管理条例》第7条第2款规定：“市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆

③

迁许可证。”请回答以下问题：

1．若区房管局认为区土地发展中心的申请材料不齐全的，应当如何处理？

2．若区房管局认为区土地发展巾心不符合获得许可的条件的，应当如何处理？

3．若区房管局认为区土地发展中心的许可申请事项依法属于市房管局职责范围的，应当如何处理？ 4．区房管局应于几日内作出是否颁发许可证的决定？ 知识点及实例

一、行政许可的特征

行政许可，是指行政机关根据相对人的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的具体行政行为。它具有以下特征：

1．发生被动性：行政许可只能依当事人的申请而发生，行政主体不能主动作出； 2．实质审查性：行政许可的实质在于审查申请人是否具备从事特定活动的法定条件；

3．内容授益性：申请人因获许可而可以行使许可的权利并获得相关权益，但并不排除在许可的同时 ①

【答案】A、D。在本案，拘留被法院撤销，谈不上拘留执行的问题，自然不存在逃避拘留执行的问题；故B、C两项均不应选。另外，根据《治安管理处罚法》第110条的规定，被决定给予行政拘留处罚的人交纳保证金，暂缓行政拘留后，逃避行政拘留处罚的执行的，保证金予以没收并上缴国库，已经作出的行政拘留决定仍应执行，但是不存在对被决定给予拘留人进行罚款的问题。担保人不履行担保义务，致使被担保人逃避行政拘留处罚的执行的，才由公安机关对其处3000元以下罚款（《治安管理处罚法》第109条第2款），故选项C的说法不正确。 ②

【案例索引一】不合法，理由如下：首先，能够设定行政许可的文件限于法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级政府规章，镇政府的文件无权设定行政许可；其次，对行政许可事项规定收费只能是法律、行政法规，镇政府的文件无权对行政许可事项规定收费；最后，能设定行政处罚的文件限于法律、法规和规章，镇政府的文件无权设定行政处罚。 ③

【案例索引二】1．应当当场或者在五日内一次告知区土地发展中心需要补正的全部内容；2．说明不予许可理由，作出不予许可的书面决定，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利；3．应当即时作出不予受理的决定，并告知区土地发展中心向市房管局申请；4. 30日内。

28

附加一定的条件或义务。

【理论阐释】

行政许可不同于行政确认：许可之前，相对人不可从事相应活动，而确认之前，相对人可从事相应活动。

【提醒注意】

有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批（《行政许可法》第3条第2款，以下未注明条文出处的，均为该法条文），不属于行政许可，因为此类审批属于内部行政行为。

①

【例33.1】下列哪些属于行政许可？ A. 县工商局颁发企业营业执照 B．县房管局办理房屋抵押登记 C．省司法厅颁发律师执业证书

D. 国家知识产权局授予发明专利的决定 二、行政许可的设定 （一）可设定许可的事项

1．除第12条前5项所列事项可以设定行政许可外，其他事项是否可以设定行政许可，由法律、行政法规规定；

2．第12条所列事项，可以设定行政许可，也可以不设定行政许可，但若设定行政许可，必须属于第12条规定的事项；

3．结合第20条第1款规定，第12条所列事项若通过第13条所列方式能够予以规范的，原则上不设行政许可。

【提醒注意】

可设定许可事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：(1)公民、法人或者其他组织能够自主决定的；(2)市场竞争机制能够有效调节的；(3)行业组织或者中介机构能够自律管理的；(4)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的（第13条）。

（二）设定文件

1．法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级政府规章均可设定行政许可，即在没有上位法规定的情形下，为防止相对人的某种活动损害公共利益和社会秩序，而率先规定行政许以进行进行事前管控。

【理论阐释】

(1)设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限（第18条）；(2)行政许可设定与具体规定不同。行政许可具体规定，是指在上位法已经对某一行政管理领域规定行政许可的情形下，对如何实施该行政许可作进一步具体化。

2．上述文件以外的规范性文件不得设定行政许可。其他规范性文件设定行政许可的，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销（第71条），并应当对直接责任人员给予处分。

【提醒注意】

(1)部门规章、较大的市政府规章，不可设定行政许可，但可具体规定；(2)法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件（第16条第4款）。

②

【例33.2】下列哪些国家机关依法可以设定行政许可？ A．中国人民银行 B．江苏省南京市人民代表大会 C．江苏省人民政府 D．江苏省南京市人民政府 （三）设定权限 ①②

【答案】A、C 【答案】B、C

29

设定行政许可的文件 法律 行政法规 国务院决定 地方性法规 省级政府规章 设定权限之一 可设定经常性许可 仅可设定非经常性许可 可设定经常性许可 仅可设定非经常性许可 设定权限之二 可设定资格资质的许可，可设定组织的设立登记及其前置性许可 不可设定上述许可 【提醒注意】 (1)国务院决定设定的许可实施后，除临时性许可外，应及时提请制定法律，或自行制定行政法规； (2)因行政管理需要，确需立即实施许可的，省级政府规章可设定临时性许可；该临时性许可实施满1年需要继续实施的，应提请本级人大及其常委会制定地方性法规。

①

【例33.3】下列关于行政许可设定的说法哪些正确？

A．设定行政处罚的规范性文件范围与设定行政许可的规范性文件范围一致 B．国务院采用发布决定的方式可以设定临时性行政许可事项

C．省级政府规章只能设定临时性行政许可，且其实施满2年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规

D．《行政许可法》第12条所列事项尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理需要确需实施行政许可的，较大的市人民政府可以提请本级人大及其常委会制定地方性法规

（四）许可评价（第20条）

1．许可设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价（即应当定期评价）；认为通过第1 3条所列方式能够解决的，应当及时予以修改或者废止。

2．许可实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价（即可以适时评价），并将意见报告该许可设定机关。

3．公民、法人或者其他组织可以向许可设定机关和实施机关就许可设定和实施提出意见和建议。 （五）许可停止实施（第21条）

省级行政区域停止实施行政许可的条件，包括：

1．实体条件包括：(1)该许可由行政法规设定；(2)属于“有关经济事务的行政许可”，主要指企业或其他组织从事生产经营活动、提供服务以及相关活动的行政许可；(3)该许可在省级行政区域根据其经济和社会发展情况通过第1 3条所列方式能够解决。

2．程序条件：省级政府经国务院批准后决定。

②

【例33.4】国务院《旅行社条例》设定了旅行社业务许可。下列哪些说法正确？ A．国务院应当定期对该行政许可进行评价

B．国家旅游局应当定期对该许可的实施情况及存在的必要性进行评价，并将意见报告国务院 C．国家旅游局制定的《旅行社条例实施细则》可以对实施该许可作具体规定 D．辽宁省大连市政府经该省政府批准后可以决定在本市范围内停止实施该许可 三、行政许可的实施机关

1．行政许可由行政机关、法律法规授权的组织或者受委托行政机关实施。 【提醒注意】

(1)授权具有管理公共事务职能的组织实施行政许可，依据可以是法律、行政法规，也可以是地方性法规；(2)委托实施行政许可的依据可以是法律、法规，也可以是规章；(3)行政许可只能委托给其他行政机关。

2．经国务院批准，省级政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权（第25条）。 【提醒注意】

行政许可的相对集中行使，国务院不得直接决定，只能由经国务院批准的省级政府决定。 ①

【答案】B、D。部门规章和较大的市地方政府规章可设定行政处罚，但不可设定行政许可；国务院决定可设定行政许可，但不可设定行政处罚，故选项A错误。选项C中的“满2年”应为“满1年”，故错误。 ②

【答案】A、C。选项B的定期评价表述错误，应当是适时评价。选项D的决定机关及批准机关均错误。 30

3．“一个窗口对外”，即行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定（第26条第1款）。

4．行政许可依法由地方政府数个部门分别实施的，本级政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理（第26条第2款）。

①

【例33.5】关于行政处罚和行政许可行为，下列哪些说法是不正确的？

A．行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价

B．法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权 C．国务院可以直接决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权和行政许可权

D．行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织 四、行政许可的实施程序 （一）申请

1．相对人从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当以书面方式（包括信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）向行政机关提出申请。

2．申请人可以委托代理人提出行政许可申请；但是，依法应当由申请人到行政机关办公场所提出申请的除外。

3．申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供格式文本（该文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容）。行政机关提供格式文本，绝对不得收费。

（二）受理

行政许可申请符合下列条件的，收到申请的行政机关应依法受理： 1．申请事项依法需要取得行政许可（若否，则即时告知申请人不受理）；

2．申请事项依法属于本行政机关职权范围（若否，则即时决定不予受理，并告知申请人向有关行政机关申请）；

3．申请材料齐全、符合法定形式（若申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；若申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理）。

【提醒注意】

行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。

【例33.6】2004年8月21日，刘某向乡政府提出建房申请，同年8月27日，乡政府通知刘某因为

②

申请材料不齐全，告知不予受理。对此，下列哪些说法是正确的？

A．刘某的申请材料不齐全的，乡政府应当当场或者在5日内告知刘某补正 B．乡政府告知刘某补正的，可以分多次告知需要补正的内容 C．乡政府决定不予受理是错误

D．乡政府依法已经受理了刘某的申请 （三）审查 1．许可审查

行政机关为决定是否准予许可，应当对申请人提交的申请材料进行审查；根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派2名以上工作人员进行核查。

2．听取意见

行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩；行政机关应当听取申请人、利害关系人的陈述、申辩 ①

【答案】A、C、D。根据《行政许可法》第20条第1款的规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价。但《行政处罚法》却没有类似规定，因此选项A不正确。 ②

【答案】A、C、D。依照《行政许可法》第32条第1款第(4)项的规定，如果申请材料不齐全或者不符合法定形式的，行政机关应当一次告知申请人需要补正的全部内容而不能分多次告知，因此选项B不应选。根据《行政许可法》第32条第1款第(4)项的规定，行政机关应当当场或者在5日内告知，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理，因此，乡政府逾期告知不予受理，也是不对的，选项A、C、D应选。

31

等意见。

（四）决定

1．申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场决定；不能够当场作出决定的，应当在法定期限内按照规定程序作出决定。

【提醒注意】

无论作出准予许可决定还是不予许可决定，均应当以书面形式作出，并同时告知申请人或利害关系人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利；若作出不予许可决定的，还应当说明理由。

2．作出准予许可决定，需要颁发许可证件的，应当自作出决定之日起10个工作日内向申请人颁发加盖本行政机关印章的许可证件；若不需要颁发的，不予颁发。

【提醒注意】

申请人取得的行政许可在全国范围内有效，必须符合下列条件：①该行政许可是法律、行政法规或国

务院决定设定的；②该行政许可的适用范围没有地域限制。若有地域限制，只能在特定地域范围内有效，

【例33.7】根据执业医师法，取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。符合注册条件的，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册，并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。甲向市卫生局申请取得医师资格。市卫生局经审查认为甲符合

①

条件。下列哪些说法是正确的？

A．市卫生局作出的准予甲医师注册的决定，应当予以公开，公众有权查阅 B．市卫生局发给甲的医师执业证书上应当加盖该市卫生局的印章 C．市卫生局发给甲的医师执业证书上应当加盖国家卫生部的印章 D．市卫生局应当在准予注册之日起十日内发给甲医师执业证书 （五）实施期限 1．“20加10”规则

除可当场作出许可决定外，行政机关应当自受理许可申请之日起20个工作日内作出许可决定。20个工作日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10个工作日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但法律、法规另有规定的除外。

【提醒注意】

对“20加10”规则作特别规定，只能由法律、法规进行，规章无权进行。 2．“45加15”规则

行政许可采取统一办理、联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过45个工作日；45个工作日内不能办结的，经本级政府负责人批准，可以延长15个工作日，并应当将延长期限的理由告知申请人。

【提醒注意】

“45加15”规则仅适用于统一、联合或集中办理的行政许可。 3．下级初审期限

“下级初审，上级决定”的许可（即依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可），下级行政机关应当自其受理许可申请之日起20个工作日内（但法律、法规另有规定的除外）将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。

【提醒注意】

(1)行政机关实施行政许可的期限以工作日计算，不合法定节假日。(2)作出许可决定，依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在许可实施期限内，但行政机关应将所需时间书面告知申请人。

【例33.8】《土地管理法》第62条中规定：农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人

②

民政府批准。下列哪项说法正确？

A．村民既可以直接向乡（镇）政府申请住宅用地许可，也可以直接向县级政府申请住宅用地许可 B．县级政府在审查批准村民提出的住宅用地许可申请时，可以要求村民再次提交其曾向乡（镇）政 ①②

【答案】 A、B、D 【答案】D

32

府提交的全部申请材料

C．村民向乡（镇）政府申请住宅用地许可的，乡（镇）政府认为村民的申请不符合法定条件的，可以直接决定不予许可

D．某省人大常委会制定的《实施土地管理法办法》规定乡镇人民政府的审核期限是1月。该期限的规定是有效的

（六）许可听证 1．依职权举行听证

法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并①举行听证。

2．依申请举行听证

行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知中清人、利害关系人享有要求听证的权利；中请人、利害关系人依法提出听证申请的，行政机关应当组织听证。

【提醒注意】

行政许可听证与行政处罚听证类似，但存在以下区别： (1)听证范围：许可听证既有依职权（涉及重大公益的许可），也有依申请（涉及重大私益关系的许可）；处罚的听证仅有依申请；

(2)公告：许可依职权听证须公告；依申请听证，必要时公告。处罚听证，不需要公告；

(3)申请听证期限：行政许可的申请人、利害关系人应在被告知听证权利之日起5日内提出；行政处罚决定程序中，相对人要求听证的，应在被告知后3日内提出；

(4)组织时间：相对人申请听证的，行政许可实施机关应在20日内组织听证；《行政处罚法》无类似规定；

(5)笔录效果：行政机关应根据听证笔录作出行政许可决定；《行政处罚法》无类似规定。

【例33.9】某公司准备在某市郊区建一座化工厂，向某市规划局申请规划许可。该市规划局认为此直

①

接影响周围居民的权益，故告知周围居民享有听证权。下列哪些说法是正确的？

A．周围居民要求听证应当在被告知后三日内

B．周围居民要求听证的，市规划局应当向社会公告并举行听证 C．周围居民要求听证的，市规划局应当在20日内举行听证 D．市规划局应当根据听证笔录作出是否许可的决定 （七）延续、有数量限制许可、许可收费 1．行政许可延续

被许可人需要延续许可有效期的，应当在该许可有效期届满30日前向许可决定机关提出申请；但法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该许可有效期届满前决定是否准予延续；逾期未作决定的，视为准予延续。

2．有数量限制许可

有数量限制的行政许可，数个申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定（即采“受理在先”原则）；但法律、行政法规另有规定的，依照其规定（即若采“申请在先”规则，必须由法律、行政法规明确规定）。

3．行政许可收费

行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用（即采“不收费”原则）；但法律、行政法规另有规定的，依照其规定（即若收费，必须由法律、行政法规规定）。

②

【例33.10】根据行政许可法，下列哪些说法是正确的？

A．某企业的采矿许可证于2012年8月31日到期，则若无特别规定，该企业应最迟于2012年8月1日申请延续

①②

【答案】C、D 【答案】A、D

33

B．某企业向某市水利局申请延续取水许可证有效期，若某市水利局在该许可证有效期届满前未作决定的，视为不准予延续

C．甲企业、乙企业均向某省国土资源厅申请开采某煤矿。若两企业的申请均符合法定条件、标准的，某省国土资源厅应当按照申请的先后顺序作出准予行政许可的决定

D．公司领取《营业执照》的，工商行政管理机关可以按照国务院《公司登记管理条例》收取设立登记费

五、行政许可的撤回、撤销与注销 （一）行政许可的撤回（第8条） 1．适用前提

相对人已经取得的行政许可合法，而且必须是为了公共利益的需要。 2．适用情形

(1)行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止；(2)准予行政许可依据的客观情况发生重大变化。

【提醒注意】

撤回许可的原因是因为该许可“事后违法”。 3．法律效果

撤回行政许可对相对人造成财产损失的，作出撤回行政许可决定的行政机关应当依法予以补偿。 （二）行政许可的撤销（第69条） 1．有权撤销的机关

(1)许可决定机关；(2)许可决定机关的上级行政机关；(3)法院。 【提醒注意】

(1)许可决定机关的上级行政机关，可以使上一级机关，也可以是上二级、上三级甚至上四级机关；(2)政府主管部门越权作出许可决定的，上级真正有职权的部门，属于其“上级主管部门”，依法有权撤销；(3)法院撤销许可，必须依照行政诉讼程序。

2．可撤销 (1)可撤销情形

行政机关违法作出许可决定的，该许可可以撤销，也可不撤销。 【提醒注意】

行政机关违法作出许可决定的情形，主要包括：①行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；②超越法定职权作出准予行政许可决定的；③违反法定程序作出准予行政许可决定的；④对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的。

(2)撤销后处理

撤销对被许可人合法权益造成损害的，依法给予行政赔偿。 3．应撤销 (1)应撤销情形

被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得许可，即被许可人违法获得许可的，该许可应当撤销。 (2)撤销后处理

①被许可人基于许可取得的利益不受保护；②对被许可人进行处罚；③若取得的许可直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全，禁止3年申请该许可。

【提醒注意】

若相对人拟以不正当手段取得许可但未获得，行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，禁止1年申请该许可。

4．不撤销

符合可、应撤销情形，但可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。 【提醒注意】

(1)许可撤销与撤回不同：①许可撤销是因为许可“原始违法”，而撤回是因为“事后违法”；②许可

34

撤销导致当事人合法权益损害的，有关机关应当依法承担行政赔偿责任，而许可撤回导致当事人合法权益损害的，有关机关应当依法承担行政补偿责任。

(2)撤销许可与吊销许可证不同：①撤销许可是因为该许可本身是违法的（即违法因素发生在许可获得过程中），而吊销许可针对的是获得许可后的违法行为；②撤销许可的目的在于纠正违法行为，而吊销许可证的目的在于惩罚，属于行政 处罚；③撤销许可不适用听证程序，而吊销许可证适用听证程序。

【例33.11】刘某为设立“黄桥烧饼”加工企业，提供虚假材料向县卫生局申请卫生许可，县卫生局未经过严格审查，向其颁发卫生许可证。刘某领取该卫生许可证后，向县工商局办理了企业登记。县卫生

①

局在复查的过程中，发现了刘某通过欺骗手段获得卫生许可的情况，对此，下列哪些说法是正确的？

A．县卫生局依法吊销该卫生许可证 B．县卫生局依法对刘某行政处罚 C．县卫生局依法撤销该卫生许可

D．由于刘某已经进行了企业登记，县卫生局不得撤销该卫生许可 （三）许可注销（第70条）

行政许可的注销，是消灭行政许可法律关系的一种宣告。当行政许可的效力消失时，需要办理注销手续。行政许可注销情形，都是行政许可效力消失的情形。

【提醒注意】 有下列情形之一的，行政许可的效力丧失：①许可有效期届满未延续；②赋予自然人特定资格的许可，该自然人死亡或丧失行为能力的；③组织依法终止的；④许可被撤销、撤回，或许可证件被吊销；⑤因不可抗力导致许可事项无法实施。

【例33.12】刘某参加考试并取得《医师资格证书》。后市卫生局查明刘某在报名时提供的系虚假材料，于是向刘某送达《行政许可证件撤销告知书》。刘某提出听证申请，被拒绝。市卫生局随后撤销了刘某的

②

《医师资格证书》。下列哪些选项是正确的？

A．市卫生局有权撤销《医师资格证书》

B. 撤销《医师资格证书》的行为应当履行听证程序 C．市政府有权撤销《医师资格证书》

D．市卫生局撤销《医师资格证书》后，应依照法定程序将其注销 【实战贴士】

行政许可的撤回、撤销、注销以及变更本身也属于具体行政行为，依法可以申请行政复议或者提起行政诉讼。

专题三十四 行政强制措施

考点导读

【高频考点】

1. 设定行政强制措施的文件及其设定条件、权限 2. 行政强制措施的实施机关 3．查扣物的保管 【命题特点】

综合考查行政强制措施与行政处罚、行政许可等行为在某些方面的共同点与不同点。行政强制措施作为具体行政行为之一种，可以结合行政复议、行政诉讼一并考查。

案例索引

某县质监局根据群众举报对毛某棉胎店进行现场检查，并对其销售的棉胎82件、棉花32包就地查封，并现场抽取“一级”、“特级”、“优级”棉胎样品各一件，送交某检验所进行评定检验。该检验所出具毛某棉胎不合格的检验报告后，该县质监局对毛某作出罚款2000元的处罚，并决定解除查封。请回答下列问 ①

【答案】B、C。吊销卫生许可证，是合法取得卫生许可证的前提下，由于存在严重违反卫生管理的行为而作出的行政处罚；在本案，卫生许可本身就是违法取得的，因此属于应当撤销，故选项A不应选，选项C应选。根据《行政许可法》第79条的规定，选项B应选。至于选项D，由于刘某是通过欺骗手段获得卫生许可的，刘某基于该卫生许可取得的利益不受保护，因此县卫生局仍得撤销卫生许可，而不管刘某是否将企业设立，故选项D不应选。 ②

【答案】A、C、D

35

题：

1．该县质监局进行查封，必须哪类规范性文件授权才行？ 2. 检验费用由谁承担？

3．县质监局的解除查封决定，是否意味着县质监局的查封是违法的？ 知识点及实例

一、行政强制措施特征与种类 （一）特征

行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形对人身自由实施暂时性限制，或者对财物实施暂时性控制的行为（《行政强制法》第2条第2款，以下未注明条文出处的，均为《行政强制法》法条）。它具有下列特征：

1．性质之行政性，即行政强制措施是行政机关在行政管理过程中采取的。 【提醒注意】

行政强制措施与刑事强制措施（包括拘传、刑事拘留、逮捕）、刑事查封（扣押、冻结）行为的区分点在于：前者是行政机关在行政管理过程中采取的；后两者是有关机关在刑事诉讼过程中采取的。

2．目的非惩罚性，即行政强制措施的目的是“为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等”。

3．手段直接强制性，即直接针对人身自由或财物采取，并以物理性动作实现； 4．存续暂时性，若目的已经达到或者条件已经消失的，即应解除。 【提醒注意】

行政强制措施与行政处罚的区别在于：前者的目的是“为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等”，具有暂时性，不是“结案性处理”；后者的目的是制裁违反行政管理秩序的行为，属于“结案性处理”。

（二）种类

行政强制措施的种类包括：(1)限制人身自由；(2)查封场所、设施或者财物；(3)扣押财物；(4)冻结存款、汇款；(5)其他行政强制措施（第9条）。

【提醒注意】

结合第10条、第11条规定，其他种类的行政强制措施，只能由法律或者行政法规创造出来。

②

【例34.1】根据行政强制法，下列哪些属于行政强制措施？

A．某县人民政府认定某企业超标排污，作出责令该企业关闭的决定 B．某县交警队认定陈某饮酒后驾车，决定暂扣其驾照3个月

C．某公安派出所认定黄某有作案嫌疑身份不明，对其继续盘问8小时

D．某县工商局认定丁某销售的产品有严重质量问题，决定对该产品予以查封 二、行政强制措施的设定（第10、11条） （一）设定文件

只有法律、行政法规、地方性法规有权设定行政强制措施。其他规范性文件均不可设定。 （二）设定权限 1．法律

(1)法律可以设定各种行政强制措施。

(2)限制人身自由、冻结和应当由法律规定的其他行政强制措施，必须由法律设定。 【提醒注意】

“应当由法律规定的其他行政强制措施”，行政强制法未作明确规定，但一般认为，需要进入住宅或者妨碍通信自由的行政强制措施，属于“应当由法律规定的行政强制措施”。

2．行政法规

有下列情形之一的，行政法规才可以设定行政强制措施： ①②

①

【案例索引】1.须由法律、行政法规或地方性法规授权才行。2.检验费用由县质监局承担。3.不能。 【答案】C、D。选项A、B属于行政处罚。

36

(1)尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的；

(2)法律中未设定行政强制措施的，但法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的。 【提醒注意】

法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规不得作出扩大规定；法律中未设定行政强制措施的，行政法规不得设定行政强制措施，除非属于上述第(2)种情形。

【例34.2】《森林法》第37条第3款规定：“经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以在林区设立木材检查站，负责检查木材运输。对未取得运输证件或者物资主管部门发给的调拨通知书运输木材的，木材检查站有权制止。”国务院《森林法实施条例》第37条规定：“经省、自治区、直辖市人民政府批准在林区设立的木材检查站，负责检查木材运输；无证运输木材的，木材检查站应当予以制止，可以暂扣无证运输的木材，并立即报请县级以上人民政府林业主管部门依法处理。”据此，木材检查站是否有权暂扣无

①

证运输的木材？

3．地方性法规

地方性法规设定行政强制措施，须同时符合以下条件： (1)尚未制定法律、行政法规； 【提醒注意】

若已制定法律、行政法规，法律、行政法规对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，地方性法规不得作出扩大规定；若法律、行政法规中未设定行政强制措施的，地方性法规不得设定行政强制措施。

(2)属于地方性事务； 【提醒注意】

若属于“需要由中央统一规定的事项”，地方性法规不得设定行政强制措施。 (3)只能设定查封、扣押的行政强制措施。

②

【例34.3】根据行政强制法及相关法律，下列关于行政强制措施设定的说法哪些正确？ A．法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，地方性法规不得作出扩大规定

B．尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封、扣押的行政强制措施

C．法律、行政法规中未设定行政强制措施的，但法律、行政法规规定特定事项由地方性法规规定具体管理措施的，地方性法规可以设定行政强制措施

D．尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，若属于地方行政管理事项，省级政府规章也可以设定查封、扣押的行政强制措施

三、行政强制措施实施的一般规定 （一）实施主体

1．行政强制措施只能由行政机关以及法律、行政法规授权的组织实施，且不得委托。 【提醒注意】

(1)只有法律、行政法规才能授予具有管理公共事务职能的组织实施行政强制措施。法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施行政强制措施，适用有关行政机关的规定。(2)行政处罚权、行政许可权可以委托，但行政强制措施权不得委托。

2．相对集中行使行政强制措施权

(1)相对集中行使行政强制措施权的行政机关，由行政强制法直接授权，不需要由国务院或者省级政府一一授权。

(2)相对集中行使行政强制措施权的行政机关，限于《行政处罚法》第16条规定的“相对集中行使行政处罚权的行政机关”。也就是说，行政强制措施权，随着相对集中的行政处罚权的转移而转移。

(3)相对集中的行政强制措施权仅限于与行政处罚权有关的行政强制措施。 3．行政强制措施的实施人员，必须符合下列条件： ①

【答案】无权，因为《森林法》没有设定此项行政强制措施，国务院《森林法实施条例》关于“可以暂扣无证运输的木材”的规定，属于扩大规定，应是无效的。 ②

【答案】A、B

37

(1)属于行政机关工作人员。若否，则不得实施行政强制措施。

(2)属于具备资格的行政执法人员。即使属于行政机关工作人员，但不具备执法资格的，也不得实施行政强制措施。

【提醒注意】

行政强制措施须由2名以上行政执法人员实施并出示执法身份证件。

【例34.4】国务院《无照经营查处取缔办法》第9条授予县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿等资料以及专门用于从事无照经

①

营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物。下列哪一说法正确？

A．工商部门可以将该扣押权委托给其他行政机关实施

B．工商部门可以将该扣押权委托给依法成立的管理公共事务的事业组织实施

C．若对在城市道路、广场等室外公共场所无照经营的行为实施行政处罚的权限划归城管部门行使的，则与此处罚权相关的扣押权也由城管部门行使

D．工商部门可以聘请协管员实施扣押 （二）实施步骤

行政机关实施行政强制措施，遵循的一般程序大体分为下列三个步骤： 1．实施前报批

即实施前（但有例外）须向行政机关负责人报告并经批准。 【提醒注意】

在紧急情况下当场实施行政强制措施的，“在实施后”向行政机关负责人报告并补办批准手续：①若是财产强制措施的，应当在24小时内报告并补办批准手续；②若是人身强制措施的，在返回行政机关后“立即”报告并补办手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。

2．通知当事人到场

(1)若是财产强制措施，当事人可到场，也可不到场；若是人身强制措施，当事人不到场的，采取措施强制到场。

(2)若当事人到场的，当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，并听取当事人的陈述和申辩；若当事人不到场的，邀请见证人到场。

3．采取行政强制措施，并制作现场笔录

(1)若当事人到场的，现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；

(2)若当事人不到场的，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。 【提醒注意】

(1)行政执法人员的签章是“必须”的，而当事人的签章不是“必须”的。(2)当场告知或者实施人身强制措施后，“立即”通知当事人家属实施机关、地点和期限，这仅适用于人身强制措施。

【例34.5】县公安局警察李某、王某在巡逻时发现蔡某使用小面包车运输淫秽的音像制品，拟扣押该

②

小面包车和淫秽品。下列哪些说法正确？

A．李某、王某可以当场实施扣押

B．李某、王某实施扣押时，应当制作现场笔录 C．李某、王某应当在现场笔录上签名或者盖章

D. 若蔡某不愿在现场笔录上签字或盖章的，李某、玉某可采取措施强迫其签字或盖章 四、实施查封扣押的行政强制措施 （一）查扣对象（第23条）

查扣对象，由相应的法律、行政法规、地方性法规规定。但须遵循“一限于，三不得”规则，即：(1)限于涉案的场所、设施或者财物；(2)不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；(3)不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品；(4)不得重复查封已被其他国家机关依法查封的场所、， ①②

【答案】C

【答案】A、B、C

38

设施或者财物。

（二）查扣程序（第24条）

决定实施查封、扣押的，除应当遵循行政强制措施实施的一般规定外，还应当制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押清单1式2份，由当事人和行政机关分别保存。

【提醒注意】

(1)查封、扣押决定书应当载明：①当事人的姓名或者名称、地址，②查扣的理由、依据和期限，③查扣物的名称、数量等，④救济途径和期限以及⑤决定机关的名称、印章和日期。(2)不仅须当场交付决定书，还须当场交付清单。

【例34.6】某县食药局认定某药店销售的药品有严重质量问题，拟对该药品予以查封。下列哪些说法①

正确？

A.若该药品已被县工商局查封的，该县食药局仍可以予以查封

B．该县食药局采取查封措施，必须具有法律、行政法规或者地方性法规的依据 C．该县食药局可以在实施查封措施之后的三日内才交付查封决定书 D．该县食药局采取实施查封时，应当当场交付清单 （三）查扣期限（第25条）

1．查封、扣押的期限不得超过30日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日。法律、行政法规另有规定的除外。

【提醒注意】

只有法律、行政法规，才有权对查扣期间作特别规定。

2．延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。 3．对物品需要进行“四检”（即检测、检验、检疫或者技术鉴定）的，查封、扣押的期间不包括该期间（该期间应当明确，并书面告知当事人）。

【提醒注意】

“四检”的费用由行政机关承担。

【例34.7】国务院《无照经营查处取缔办法》第11条第1款规定：“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。”2012年1月4日，某工商分局认定李某未取得证照即以宏光书店名义进行图书销售，决定扣押其图

②

书。关于该工商分局对图书的扣押期限的说法，哪些选项正确？

A．应适用《行政强制法》，因为法律的效力高于行政法规 B．应适用《无照经营查处取缔办法》，因为《行政强制法》允许行政法规作特别规定 C．因为《无照经营查处取缔办法》在行政强制法施行前颁布，其所规定的查扣期限无效 D．该工商分局延长扣押期限的，应当书面告知李某，并说明理由 （四）查扣物保管（第26条）

1．对查扣物，行政机关应当妥善保管，不得使用或损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。 2．对查封物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。

【提醒注意】

(1)对扣押物，行政机关不得委托第三人保管。(2)因第三人的原因造成被查封物损失的，受损失人不得直接要求第三人承担赔偿责任。

3．因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担，当事人不承担。 （五）解除查扣（第28条）

1．查扣目的达到或者条件丧失的，即不再需要采取查扣措施时，解除查扣。

2．解除查扣的后果：立即退还。若查扣物已拍卖的，仅退还拍卖所得款项。若已变卖的，退还变卖所得款项，但若变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿（注意不是“赔偿”）。 ①②

【答案】B、D 【答案】B、D

39

【提醒注意】

解除查扣，需由行政机关作出解除决定才解除。

【例34.8】某县质监局在查处千叶公司生产伪劣产品的案件中查封了该企业的相关产品，并委托华诚

①

仓储公司予以保管。下列说法正确的是：

A．千叶公司被查封的产品，县质监局不应委托他人保管

B．若华诚仓储公司擅自处理该产品的，该公司应当对千叶公司承担赔偿责任

C．若华诚仓储公司擅自处理该产品给千叶公司造成损失的，某县质监局应当 对千叶公司承担赔偿责任

D．华诚仓储公司保管该产品的费用，由千叶公司承担 五、实施冻结的行政强制措施（第29条至第33条） 1．冻结应遵循“一相当，一不得”要求（第29条第2款），即冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当；不得重复冻结已被其他国家机关依法冻结的存款、汇款。

2．冻结时，不通知当事人到场（故也不现场听取当事人陈述和申辩）、不制作现场笔录。但仍应：(1)实施前须向行政机关负责人报告并经批准、(2)由两名以上行政执法人员实施、(3)出示执法身份证件，并(4)向金融机构交付《冻结通知书》、(5)向当事人交付《冻结决定书》。

【提醒注意】

(1)查扣决定书，是实施查扣时当场交付；而冻结决定书，是实施冻结后三日内交付。但查扣决定书与冻结决定书的内容基本相同。

(2)金融机构对收到的《冻结通知书》没有实质审查义务，只尽形式审查义务，即该行政机关是否依法享有冻结权、冻结通知书是否符合法定形式等。

3．冻结程序中，金融机构遵循“两不得”义务，即“不得拖延，不得在冻结前向当事人泄露信息”。 4．冻结期限及其延长规则（第32条），与查扣期限及其延长规则（第25条）相同，只存在一个区别：冻结的特别期限，必须由法律规定；而查扣的特别期限，可以由法律规定，也可以由行政法规规定。

5．解除冻结的情形（第33条），与解除查扣的情形（第28条）相同。 【提醒注意】

查扣期限已经届满的，必须由行政机关作出解除决定，该查扣才解除；冻结期限已经届满的，即使行政机关未作解除决定的，该冻结也自动解除。

【例34.9】某县地税局在催缴税款过程中，拟对万达公司的银行账户予以冻结。下列哪些说法正确？②

A. 采取冻结措施，须经该局局长批准

B．由于《税收征收管理法》对冻结期限未作特别规定，故冻结的期限最长不得超过60日 C．县地税局应当在通知银行冻结前将冻结决定书交付给万达公司 D．冻结万达公司的金额应当相当于其应纳税款

专题三十五 行政机关强制执行

考点导读

【高频考点】

1. 执行前催告 2．执行和解 3. 代履行适用条件 【命题特点】

通过设臵小案例考查行政机关强制执行的具体程序规则。特别注意，行政强制法只是行政强制旁面的一般法，它并不排斥单行法律作具体的、个性化的规定，只要这个具体的、个性化的规定不予行政强制法相抵触，均可继续适用。

案例索引 ①②

【答案】C

【答案】A、B、D。冻结决定书实施冻结后三日内交付，而非之前，故选项C错误。 40

某县公安局警察李某、王某在巡逻时发现蔡某使用小面包车运输淫秽的音像制品，于是扣押该小面包车和淫秽品。后来，该县公安局对蔡某作出收缴淫秽品以及行政拘留15日、罚款3000元的决定。蔡某收

①

到决定书之日起15日内未到指定银行缴纳罚款。请回答下列问题：

1.县公安局若对蔡某加处罚款的，每日数额是多少元？

2. 县公安局可否拍卖小面包车以抵缴罚款？若可，还须履行何种程序？还须符合哪些条件？ 3．县公安局可否采取变卖小面包车以抵缴罚款？ 知识点及实例

一、行政机关强制执行概述

1．行政机关强制执行是指具有强制执行权的行政机关，对不履行行政决定的相对人，强制其履行义务的行为（第2条第3款）。

【提醒注意】

(1)行政机关强制执行的前提是存在生效的行政决定（即具有执行力的具体行政行为）。(2)行政机关强制执行的效果是对相对人人身、财产的限制或剥夺，但这种效果来自于作为执行根据的行政决定，而不是来源于行政强制执行。(3)行政机关强制执行本身，也属于具体行政行为，依法可申请行政复议或提起行政诉讼。

2．行政机关强制执行的方式包括：(1)加处罚款或者滞纳金；(2)划拨存款、汇款；(3)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；(4)排除妨碍、恢复原状；(5)代履行等方式（第12条）。

3．哪些行政机关，对哪类行政决定具有行政强制执行权，以及执行的对象、条件、方式和程序，均由法律规定（第13条）。

【提醒注意】

(1)法律以外的规范性不得设定行政强制执行。(2)若法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关只能申请法院强制执行。

【例35.1】《广告法》第48条第3款规定：“当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。”某县工商局以某企业伪造广告审查决定

②

文件为由决定罚款3万元。下列说法正确的是：

A．该县工商局可扣押该企业物品并予以拍卖，以抵缴罚款 B．该县工商局可通知银行划拨该企业存款，以抵缴罚款

C．若该企业拒不缴纳罚款的，该县工商局只能依法申请法院强制执行

D．若该企业拒不缴纳罚款的，该县工商局可以自己直接强制执行，也可以依法申请法院强制执行 二、行政机关强制执行前程序（第35至第38条）

1．行政机关实施强制执行前，应当送达催告书、听取意见、制作并送达强制执行决定书。 【提醒注意】

催告书应当载明：①履行义务的期限和方式；②涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；③当事人依法享有的陈述权和申辩权。

2．作出强制执行决定

(1)行政机关作出强制执行决定，至少须满足下列3个条件：①经催告；②当事人逾期仍不履行行政决定；③当事人不履行是无正当理由的。

【提醒注意】

存在不经催告的例外情形：一是执行罚（但法律另有特别规定的除外）；二是立即代履行。 (2)若需执行的行政决定是责令拆除违法的建筑物、构筑物、设施等，具有强制拆除权的行政机关作出强制拆除决定，还需符合以下条件：①行政机关以公告方式限期当事人自行拆除，即“违建拆除”应当将“公告”和“催告”结合，即在强制执行前公告，限期当事人自行拆除；当事人逾期不拆除的，在正式强制拆除前，还应当催告；②当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼。 ①

【案例索引】1．每日数额为90元，至多加处3000元。2．可。须履行催告程序；须等待蔡某的申请行政复议和起诉的救济期限届满且他未申请救济。3.不可变卖，只可以拍卖方式。 ②

【答案】C

41

(3)立即决定强制执行的适用情形是：在催告期间，有证据证明当事人有转移或者隐匿财物迹象。 【提醒注意】

(1)强制执行决定书应载明：当事人的姓名或者名称、地址，强制执行的理由、依据、方式和时间，救济途径和期限以及决定机关的名称、印章和日期。

(2)对催告，不可申请行政复议或提起行政诉讼。对行政机关作出的强制执行决定，可申请行政复议或提起行政诉讼。

【例35.2】《城乡规划法》第68条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”某企业未取得建设工程规划许可证即开建厂房。2012年1月7日，某

①

市规划局责令其在15日内拆除。该企业收到决定书后一直不拆除已建厂房。下列说法正确的是：

A．该企业在15日内不拆除厂房的，该市规划局就可采取措施强制拆除该厂房

B．在该企业的申请行政复议和起诉期限内，市政府不得责成有关部门强制拆除措施 C．市政府责成有关部门强制拆除措施前，还应当通过公告形式催告该企业自行拆除 D．对催告，该企业有权进行陈述申辩 三、中止执行与终结执行 （一）中止执行

有下列情形之一的，中止执行：(1)当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；(2)第三人对执行标的主张权利，确有理由的；(3)执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；(4)行政机关认为需要中止执行的其他情形（第39条第1款）。

【提醒注意】

(1)第39条第1款对中止执行情形的规定，是“不完全列举”。“其他情形”，比如强制执行可能导致被执行人过激行为（自杀或暴力对抗），或者发现执行的行政决定可能需要依法变更或撤销。

(2)恢复执行：中止执行，是暂时停止执行，不是永久停止执行。因此，中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。

（二）不再执行

须同时具备以下条件：①对没有明显社会危害；②当事人确无能力履行；③中止执行满三年未恢复执行。

（三）终结执行

有下列情形之一的，终结执行：(1)公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的；(2)法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人的；(3)执行标的灭失的；(4)据以执行的行政决定被撤销的；(5)行政机关认为需要终结执行的其他情形（第40条）。

【提醒注意】

“中止执行”是执行程序的暂时停止，可能恢复；“终结执行”是执行程序的结束，作为执行根据的行政决定确定的内容没有得到落实，但不再恢复执行；“执行完毕”时，作为执行根据的行政决定确定的内容已经全部落实。

【例35.3】某县地税局责令某企业纳税l万元。该企业负责人王某对税务人员陈某表示，暂无交税能

②

力。该县地税局派遣稽查人员核实，该企业却无交税能力。下列说法正确的是：

A．该县地税局应当决定中止执行

B．该企业一直无交税能力，若过了三年的，该县地税局应当对该纳税决定不再执行 C．该企业破产时该税款未能获清偿的，该县地税局应当决定终结执行

D．若该纳税决定被申请复议的，即使该企业在复议审理期限恢复交税能力，该县地税局也不可执行 四、执行回转与执行和解 （一）执行回转（第41条） ①

【答案】B、C、D。《城乡规划法》第68条没有赋予规划部门直接强制拆除的权限，且强拆违章建筑须以公告方式催告，并须等待相对人的申请行政复议和起诉的救济权丧失。故选项A错误。 ②

【答案】A、B、C。复议不停止执行，故选项D错误。

42

1．执行回转可能发生在执行中，也可能发生在执行完毕后。

2．执行回转的原因：据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误。

3．执行回转的方式：恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予行政赔偿。 （二）执行和解（第42条）

1．执行和解的形式是达成执行协议。

2．执行协议不得损害公共利益和他人合法权益。

3．执行协议的内容分为两种：(1)可以约定分阶段履行；(2)当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。

4．执行协议的效力：应当履行；不履行执行协议的，恢复强制执行。

【例35.4】某企业欠缴税款100万元。某市国税局海淀分局发现该企业无财产可供执行。经协商，海

①

淀分局与该企业达成在两年内分六期履行的协议。下列说法正确的是：

A．该协议属于民事合同

B．该协议因损害公共利益而无效 C．该协议对该企业具有约束力

D．海淀分局在任何情形下均可单方解除该协议 五、金钱给付义务的执行 （一）执行罚（第45条）

1．适用执行罚（即加处罚款或者滞纳金）条件是：当事人逾期不履行金钱给付义务。 2．执行罚标准，《行政强制法》未作明确规定，由法律、行政法规等规范性文件具体规定。该标准应当告知当事人，且加处数额不得超出本金。

【提醒注意】

被处罚人到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款（《行政处罚法》第51条第1项）；纳税人到期不缴纳税款的，扣缴义务人到期不解缴税款的，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金（《税收征收管理法》第32条）；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，按日加收万分之五的滞纳金（《社会保险法》第86条）。

【例35.5】《水法》第70条规定：“拒不缴纳、拖延缴纳或者拖欠水资源费的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令限期缴纳；逾期不缴纳的，从滞纳之日起按日加收滞纳部分千分之二的滞纳金，并处应缴或者补缴水资源费一倍以上五倍以下的罚款。”某企业应缴水资源费300

②

万元，但拒不缴纳。某市水利局责令限其30日内缴纳，但仍不缴纳。下列说法正确的是：

A．《水法》第70条关于“处应缴或者补缴水资源费一倍以上五倍以下的罚款”的规定，与《行政强制法》相抵触，故不应适用

B．《水法》第70条所规定的加收滞纳金及并处的罚款，均为执行罚 C. 该市水利局应按日加收滞纳金 D．该市水利局应对该企业处以罚款 （二）直接执行

1. 金钱给付义务，若通过执行罚就能达到履行目的，则不进一步采取直接强制执行。

2. 若实施加处罚款或者滞纳金超过30日，经催告当事人仍不履行的，具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行。

【提醒注意】

此类行政机关，可依法采取查封、扣押、冻结措施，并可依法进一步实施拍卖、划拨等直接强制执行措施。划拨的，先由行政机关决定，再书面通知，最后由金融机构立即划拨。拍卖的，由行政机关委托拍卖机构进行，行政机关不得自行拍卖。

(3)通过执行罚未能达到履行目的，但作出金钱给付义务的行政决定的行政机关依法不具有行政强制 ①

【答案】C。该协议属于行政合同，对海淀分局和该企业均有约束力，海淀分局无权单方解除除非该企业不履行该协议。该协议内容仅仅是分期履行，谈不上不损害公共利益。 ②

【答案】C、D

43

执行权的，则只能依法申请法院强制执行。“但是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款”（第46条第3款）。

【提醒注意】 对上述“但书”，分析如下： (1)该执行方式只能是拍卖。

(2)该拍卖的对象仅仅是查封、扣押的财物，而且该查封、扣押是实施行政管理过程中就已经采取的。这就意味着，此类行政机关必须依照法律、行政法规或地方性法规规定，具有查封、扣押权。

(3)该执行的金钱给付义务是罚款的行政处罚决定确定的。

(4)采取该拍卖之前，还须满足下列两个条件：一是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼；二是，经催告仍不履行。

【例35.6】《税收征收管理法》第88条第3款规定：“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。”某县国税局以某企业偷税为由给予3万元罚款。该企业收到罚款决

①

定书之日起15日内未到指定银行缴纳罚款。下列说法正确的是：

A．县国税局可以对该企业按日加处罚款

B．若县国税局对该企业采取直接强制执行措施，必须等待该企业的申请行政复议和起诉期限届满 C．县国税局对该企业采取直接强制执行措施之前，仍需要催告该企业履行 D．县国税局对该企业采取直接强制执行措施的，必须作出强制执行决定 六、代履行 （一）概述

1．代履行，是指当事人拒绝履行或者无能力履行义务时，行政机关决定由其或者第三人代替当事人履行义务，履行费用由当事人承担。

2．代履行适用于可替代履行义务，即他人履行该义务能达到当事人履行同样的状态。 【提醒注意】

(1)金钱给付、不作为以及具有高度人身依附性的作为义务不可适用代履行。 (2)代履行须遵循“自动履行优先原则”，即当事人履行的，停止代履行。 （二）代履行情形

行政机关作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，可以代履行（第50条）。

【提醒注意】

第50条是普遍授权，不需要其他法律再设定。即只要符合该条情形，行政机关均可以实施代履行，不需要单行法律的个别授权。

（三）代履行实施 1．代履行主体

代履行可以由行政机关实施，也可以由第三人实施。该第三人由行政机关委托，且没有利害关系。 2．代履行程序

分为以下四步：(1)代履行前送达决定书；(2)代履行三日前催告当事人履行；(3)代履行时派员到场监督和(4)代履行完毕后在执行文书上签章。

【提醒注意】

(1)代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人。(2)在执行文书上签章的主体是：行政机关到场监督的工作人员、代履行人以及当事人或者见证人。

3．代履行费用

(1)在代履行决定书中应当载明代履行的费用预算，即代履行费用应当事先基本明确。 ①

【答案】A、B、C、D。选项B之所以正确，是因为《税收征收管理法》第88条第3款的规定。 44

(2)代履行的费用按照成本合理确定。

(3)代履行费用，由当事人承担，但法律另有规定的除外。

【例35.7】光彩公司围湖造地。某市水利局对该公司作出责令其停止围湖造地、恢复原状。一该公司停止了围湖造地行为，一但不恢复原状。某市水利局决定由宏达公司代为恢复原状。下列说法正确的是：①

A. 由宏达公司代为恢复原状前，市水利局应1当向光彩公司送达决定书 B．宏达公司开始恢复原状前，市水利局仍应提前三日催告光彩公司恢复原状 C．光彩公司与宏达公司之间存在委托与被委托的民事关系 D. 宏达公司代为恢复原状的费用，由市水利局承担 （四)立即代履行

1. 立即代履行适用于“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物”的作为义务（第52条）。

2．普通代履行需要催告，但立即代履行种没有催告程序。 当事人不在场的；行政机关在实施后立即通知即可。

【提醒注意】

第52条也是普遍授权，不需要其他法律再设定。即只要符合该条情形，行政机关均可以立即实施代履行，不需要单行法律的个别授权。

专题三十六 申请法院强制执行行政决定

考点导读

【高频考点】

1. 申请法院强制执行期限 2. 受理申请强制执行的管辖

3. 法院对强制执存申请的实质审查 【命题特点】

往往通过设臵“小案例”予以考查，四个选项往往涉及非诉行政强制执行制度（即行政机关申请法院强制执行行政决定制度）的不同侧面，甚至有时故意与相关制度混淆，以迷惑考生。特别注意：《行政强制法》关于非诉行政强制执行制度的规定，与《行政诉讼法解释》的某些规定并不一致。这些不一致之处，应以《行政强制法》为准。

案例索引

某村村民宋大与邻居宋二，中间有一条公用通道。2012年1月4日，宋大向县土管局反映宋二建房时侵占了公用通道。县土管局经过实地调查，听取宋大、宋二以及该村村委会主任等人的意见，以违规建房为由，于同年1月17日作出给予宋二2000元罚款的决定。同月18日宋二收到该罚款决定书，但不缴纳

②

罚款。请回答以下问题：

1．县土管局可否以宋二不缴纳罚款为由加处罚款？

2．宋二拒不缴纳罚款，若县土管局申请法院强制执行的，其申请执行期限如何起算？ 3．若县土管局申请法院强制执行的，在申请执行前还须践行何种程序？ 知识点及实例

一、申请法院强制执行行政决定的一般条件 （一）行政决定条件 这包括以下两个方面： (1)依法可以由法院执行。 【提醒注意】

法律规定行政决定由行政机关自行强制执行的，不得申请法院执行，比如行政拘留处罚决定（《治安 ①②

【答案】A、B

【案例索引】1．可以。2．申请执行期限是自宋二的申请复议期限和起诉期限均届满之日起3个月内。3．须践行催告程序，即以书面形式催告宋二履行义务；催告书送达10工作日后宋二仍未履行义务的，县土管局才可申请法院强制执行。 45

管理处罚法》第103条）、征税决定（《税收征收管理法》第37条、第40条）、责令限期拆除违反城乡规划的建筑物（《城乡规划法》第68条）。

(2)具备法定执行效力，即已经生效并具有可执行内容。 【提醒注意】

所谓“具有可执行内容”，是指该行政决定为当事人设定义务，且该义务依法可以强制执行。

①

【例36.1】行政机关对下列哪个已经生效的具体行政行为可以依法申请人民法院强制执行？ A．罚款5000元 B．行政拘留12天

C．对公民甲发放抚恤金l万元 D．对公民乙、丙进行婚姻登记 （二）申请人条件

(1)申请人须是作出该行政决定的行政机关或被授权组织；若该行政决定是行政裁决的，还可以是该行政裁决确定的权利人（《行政诉讼法解释》第94条）。

【例36.2】某化工厂长期向临近的某村的池塘排放工业废水，致使该村的井水无法饮用。张华村委会遂要求甲县环保局处理。甲县环保局不予理睬，张华村委会遂又请求某市环保局（位于该市乙区）处理。2011年12月16日，某市环保局作出责令立即停止排放废水、罚款3万元的决定，并送达该村村委会和化

②

工厂。若化工厂逾期不申请复议也不起诉，且又不履行的，市环保局决定应当如何强制执行？

A．由市环保局强制执行 B．由市环保局申请法院强制执行 C．由甲县环保局强制执行 D．由甲县环保局申请法院强制执行

(2)若行政机关不具有自行强制执行权的，只要符合受理条件，法院就应当受理其强制执行申请（注意此处的“应当”二字）；但若具有自行强制执行权的，但依法申请法院执行的，即使符合受理条件，法院也可以不受理（《行政诉讼法解释》第87条）。

【例36.3】《海关法》第93条规定：“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院提起诉讼的，作出处罚决定的海关可以将其保证金抵缴或者将其被扣留的货物、物品、运输工具依法变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。”某海关以某企业有走私嫌疑扣留其手机2万件。后该海关对该

③

企业作出罚款5万元的决定。但该企业逾期不缴纳罚款。下列说法正确的是：

A．该海关可以依法申请法院强制执行

B．该海关可以依法将其被扣留的手机变价抵缴罚款

C．若该海关申请法院强制执行的，即使符合受理条件，法院也可以不受理

D．该企业逾期不申请复议或者提起行政诉讼的，该海关才可依法将其被扣留的手机变价抵缴罚款 （三）催告条件

申请法院强制执行前，应当催告被申请人履行义务。 【提醒注意】

若需执行的行政决定是责令拆除违法的建筑物、构筑物、设施等，行政机关申请法院强制执行前，还须以公告方式限期当事人自行拆除。

（四）被申请人条件

这包括三个方面：(1)被申请人是该行政决定确定的义务人。(2)被申请人在法定期限内不提请行政救济（即不申请行政复议或者提起行政诉讼）。(3)在收到催告书之日起十日内仍未履行义务。

（五）申请执行期限

(1)行政机关申请的，是被申请人提请行政救济的期限届满之日起3个月内； (2)权利人申请法院执行行政裁决的，是行政机关申请执行期限届满之日起90日内（《行政诉讼法解释》第94条）。

④

【例36.4】基本案情与例36.2相同。请问：有关行政机关应当在什么期限内向法院申请强制执行？ （六）管辖条件，即属于收到申请的法院管辖。 ①

【答案】A。B项只能由其决定机关（公安机关或国家安全机关等）执行；C项是授予公民权利，而非对公民设定义务；D项只是确认一定的法律事实或者法律关系，也非对公民设定义务。故BCD项均不具有可执行内容。 ②

【答案】B。根据《环境保护法》第40条的规定，环保部门无直接强制执行权，故只能申请法院强制执行其行政决定。 ③

【答案】A、B、C、D ④

【答案】自化工厂起诉期限届满之日起3个月内。

46

(1)就地域管辖而言，由申请人（即行政机关）所在地法院管辖；但执行对象是不动产的，由不动产所在地法院管辖。

(2)就级别管辖而言，按照行政诉讼级别管辖规则，确定非诉行政执行案件的管辖法院的级别。 【提醒注意】

县级以上人民政府土地管理部门根据《土地管理法实施条例》第45条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，除应当符合上述条件外，还应当符合《农村集体土地案件规定》第14条第1款所述前3项条件，即①征地方案已获批准；②征地已实施；③已提供安臵补偿。

①

【例36.5】基本案情与例36.2相同。请问：有关行政机关应当向哪个人民法院申请强制执行？ 【例36.6】基本案情与例36.3相同。请问：若该海关申请法院强制执行的，应当向哪个人民法院申②

请？

二、申请法院强制执行行政决定的申请材料

行政机关向人民法院申请强制执行，应当提供下列材料：(1)强制执行申请书；(2)行政决定书及作出决定的事实、理由和依据；(3)当事人的意见及行政机关催告情况；(4)申请强制执行标的情况；(5)法律、行政法规规定的其他材料（第55条）。

【提醒注意】

(1)强制执行申请书应当由行政机关负责人签名，加盖行政机关的印章，并注明日期。(2)其他申请材料，只能由法律、行政法规明确规定，地方性法规、规章等规范性文件无权规定，法院也无权擅自增加。(3)行政机关申请法院强制执行，不缴纳申请费。

三、对行政裁决申请法院强制执行（《行政诉讼法解释》第90条） 1．“行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决”就是行政法理论上所称“行政裁决”。行政裁决属于具体行政行为。

2．除行政机关可申请法院强制执行行政裁决外，权利人（即行政裁决确定的权利人或者其继承人、权利承受人）也可申请法院强制执行。

3．权利人申请法院强制执行，还必须满足下列条件：(1)行政机关未申请，也没有依法自行强制执行（若依法具有行政强制执行权的）；(2)行政机关申请法院强制执行的期限届满。

4．权利人的申请期限，是行政机关申请执行期限届满之日起90日内。

【例36.7】甲、乙两村因某一土地所有权发生争议，县人民政府将该土地确定为甲村所有，乙村逾期

③

未申请行政复议，但仍继续占有并使用该片土地。下列说法正确的是：

A．甲村无权向人民法院申请强制执行 B．县政府可以向人民法院申请强制执行

C．甲村若申请法院强制执行，必须等待县政府的申请执行期限届满才行 D．甲村可以对乙村提起民事诉讼，要求乙村退还土地 四、法院裁定是否受理

1．法院接到行政机关强制执行的申请后应当审查，以裁定是否受理。

2．该审查的内容是确定是否符合法定的申请条件以及是否提供法定的申请材料； 3．该审查的期限是5个工作日（第56条第1款）。

4．法院对符合条件的申请，应当立案受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理（《行政诉讼法解释》第86条第2款）。

5．行政机关对人民法院不予受理的裁定有异议的，可以在15日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起15日内作出是否受理的裁定（第56条第2款）。

五、法院裁定是否执行

法院受理行政机关申请强制执行案件后，并非都必须执行。人民法院还需进一步进行审查，以裁定是否予以执行。对此，注意下列5点： ①②

【答案】乙区人民法院。

【答案】该海关所在地的中级人民法院。 ③

【答案】B、C

47

1．审查内容

此审查主要内容是确定被申请执行的行政决定是否明显违法并损害被执行人合法权益。 2．审查步骤

若经初步的形式审查发现该行政决定明显违法的，则进入实质审查；若经初步的形式审查未发现，则止于该形式审查，不进一步进行实质审查。

【提醒注意】

即使进一步进行实质审查，也仅仅是对被申请执行的行政决定进行是否存在明显违法的审查，该审查力度明显弱于通过行政诉讼对具体行政行为合法性的审查。

【理论阐释】

“明显违法”的行政决定，根据行政法理论，属于无效行政决定。既然无效，当然不具备法定执行效力，故法院应当裁定不予执行。

3. 审查期限

若只进行形式审查，则审查期限是受理之日起7个工作日内；若进一步进行实质审查，则审查期限是受理之日起30日内。

4．审查方式

若只进行形式审查，则采取书面审查方式，不需要听取意见；而进一步进行 实质审查的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见。

5. 审查组织

不管是初步的形式审查，还是进一步的实质审查均应由行政审判庭组成合议庭进行（参照《行政诉讼法解释》第193条）。

【提醒注意】

1.不管是不受理，还是不予执行，法院均以“裁定”方式处理。对不予执行裁定，法院的送达期限是5个工作日。

2．对法院作出的不受理、不予执行的裁定，行政机关有权申请复议。关于该复议一注意以下4点： (1)该复议不属于《行政复议法》规定的行政复议； (2)该复议的受理机关是上一级人民法院；

(3)该复议的申请期限是接到裁定之日起15日内；

(4)受理机关的处理期限是15日（复议不受理裁定）或30日（复议不予执行裁定）。

【例36.8】县卫生局申请县人民法院强制执行对甲企业的罚款20万元的决定。下列说法哪些是正确①

的？

A．不管该罚款决定是否合法，县法院都应当裁定准予执行，并交付执行庭采 取强制执行措施 B．该罚款决定必须是合法的，县法院才可裁定准予执行 C．只要该罚款不存在明显违法情形，县法院就应当裁定准予执行 D. 若县法院裁定不予执行的，县卫生局可以向中级人民法院申请复议 六、法院执行

（一）行政决定的执行

1. 法院裁定执行后，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行(《行政诉讼法解释》第93条）。 2. 法院裁定执行后，一般应当在立案之日起3个月内执结；有特殊情况须延长的，应当报请本院院长或副院长批准。

【提醒注意】

因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请法院立即执行。经法院院长批准，法院应当自作出执行裁定之日起5个工作日内执行(第59条)。即在此情形下，不适用“3个月”的普通执行期限，而适用“5个工作日”的执行期限。

3. 执行费用，由被执行人承担，行政机关不承担，法院也不承担。 （二）申请执行前财产保全 ①

【答案】C、D

48

申请法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请法院采取财产保全措施。行政裁决确定的权利人申请的，应当提供相应的财产担保（《行政诉讼法解释》第92条）。

【提醒注意】

若行政机关申请执行前财产保全，不需要提供担保。

专题三十七 政府信息公开

考点导读 【高频考点】

1．政府信息公开申请

2．被动公开政府信息的收费 【命题特点】

通过选择型的“小案例”，考查考生对相关法条的熟悉度。考生只要熟悉相关法条，即可作答此类题目。

案例索引

2008年初，市人民政府推出乘坐公交车打折惠民举措，并采取票款补贴的方式对客运公司所减少的票款收入进行补偿。按照有关规定，区政府燕山办事处负责对燕运龙客运中心所属可运行线路的票款打折情况的监督管理、客流量测评及补贴款发放。燕运龙客运中心对所属线路的客流量进行实际测算并将数据上报燕山办事处，但燕山办事处拒不告知其所测量的客流量数据，且对补贴的数额不告知相关依据。故燕运龙客运中心不服，诉之法院，要求区政府燕山办事处向其公布票款补贴依据、客流量测算数据。一审法院

①

以燕运龙客运中心所诉事项属于应予举报事项，不属于行政诉讼受案范围为由裁定不予受理。

(1)客运中心向燕山办事处申请告知有关事项，该申请书应当包括哪些？ (2)对客运中心的申请，燕山办事处一般应当在几日内答复？ (3)一审法院的裁定是否正确？ 知识点及实例

本专题未作特别说明的，均为《政府信息公开条例》条文。 一、信息公开的组织

（一）政府信息公开工作主管部门（第3条）

1．政府信息公开工作的主管部门原则上是本级人民政府的办公厅（室）。

2．政府信息公开工作的主管部门的职责是推进、指导、协调、监督本行政区域的政府信息公开工作。 【理论阐释】

政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。 （二）政府信息公开工作机构（第4条） 1．机构指定

各级人民政府及县级以上人民政府部门应当指定机构（即政府信息公开工作机构）负责本行政机关政府信息公开的日常工作。这意味着政府信息公开工作机构，原则上是现有机构，而非专门设立的机构。

2．机构职责

政府信息公开工作机构的主要职责是：

(1)具体承办本行政机关的政府信息公开事宜； (2)维护和更新本行政机关公开的政府信息；

(3)组织编制本行政机关的政府信息公开指南、政府信息公开目录和政府信息公开工作年度报告； (4)对拟公开的政府信息进行保密审查。

②

【例37.1】下列关于政府信息公开的主管部门及工作机构的说法，哪些是正确的？

A．市人民政府办公厅作为政府信息公开工作的主管部门，其职责是领导该市政府信息公开工作 B．县公安局的信息办作为该局政府信息公开工作机构，维护该局公开的政府信息 ①

【案例索引】(1)该申请书应当包括；申请人的姓名或者名称、联系方式、申请公开的政府信息的内容描述和申请公开的政府信息的形式要求等事项；(2)15个工作日；(3)不正确，本案属于行政诉讼受案范围。 ②

【答案】B、C、D

49

C．县卫生局指定其法制科作为该局政府信息公开工作机构

D．对拟公开的政府信息进行保密审查，由政府信息公开工作机构负责 （三）政府信息的公开机关（第17条） 1．原则

具体信息的公开机关，实行“谁制作，谁公开”、“谁保存，谁公开”的原则，即行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从相对人获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。

2．例外

法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。 二、涉密信息公开

（一）涉及国家秘密的政府信息

1．实体规则（第8条、第14条第4款） 凡属国家秘密或者公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息，不得公开。 2．程序规则（第14条第2、3款）

(1)行政机关在公开政府信息前，应当依法对拟公开的政府信息进行保密审查；对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依法报有关主管部门或者同级保密工作部门确定；

(2)对主要内容需要公众广泛知晓或参与，但其中部分内容涉及国家秘密的政府信息，应经法定程序解密并删除涉密内容后，予以公开。

（二）涉及商业秘密、个人隐私的政府信息 1．实体规则（第14条第4款）

涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，原则上不得公开，但以下情形除外：(1)经权利人同意公开；(2)行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响。

2．程序规则（第23条）

行政机关认为相关政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害权利人合法权益的，应当书面征求权利人的意见；权利人不同意公开的，不得公开。但行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，予以公开，并应将决定公开的政府信息内容和理由书面通知权利人。

【例37.2】根据《政府信息公开条例》，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，

①

公开后可能损害第三方合法权益的，应当如何处理？

A．直接决定不公开该政府信息 B．书面征求该第三方的意见

C．若行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开

D．若行政机关决定公开该政府信息的，应当将决定公开的政府信息内容和理由书面通知该第三方 三、信息准确

根据诚实守信原则，行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。为此，《政府信息公开条例》确立了以下机制：

1．信息澄清机制（第6条）

行政机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息的，应当在其职责范围内发布准确的政府信息予以澄清。

2．发布协调机制（第7条）

行政机关发布政府信息涉及其他行政机关的，应当与有关行政机关进行沟通、确认，保证行政机关发布的政府信息准确一致。

3．信息更正机制（第25条第2款）

公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，有权要求该行政机关予以更正。该行政机关无权更正的，应当转送有权更正的行政机关处理，并告知申请人。

四、依申请公开政府信息 ①

【答案】B、C、D

50

（一）申请（第20条、第25条） 1．申请形式

向行政机关申请获取政府信息的，应当采用书面形式（包括数据电文形式）；采用书面形式确有困难的，申请人可以口头提出，由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。

2．申请内容

(1)政府信息公开申请应当包括申请人的姓名或者名称、联系方式，申请公开的政府信息的内容描述及形式要求。

(2)向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件，如果申请提供其他内容的政府信息，无需出示有效身份证件或者证明文件。

(3)向行政机关申请获取政府信息，须根据自身生产、生活、科研等特殊需要。行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供。

（二）答复

1．答复方式（第21、22条）

对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：

(1)属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容；

(2)依法不属于本行政机关公开的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当同时告知申请人该行政机关的名称、联系方式；

(3)该政府信息不存在的，应当告知申请人；

(4)申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。 2．答复时限（第24条） (1)当场答复

行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。 (2)非当场答复

行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，

应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。

(3)时限扣除

申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在答复时限内。

①

【例37.3】有关政府信息公开的哪些说法是正确的？

A．某县工商局不设立专门的政府信息公开工作机构，违反了政府信息公开条例 B．田某向某县卫生局申请获取政府信息，可以采用口头形式

C．某县公安局的信息办收到李某提出的政府信息公开请求，必须在15个工作日内予以答复 D．沈某不服某县人民政府公开涉及其隐私的政府信息，可以提起行政诉讼 3．信息提供

(1)提供形式（第26条）

行政机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式予以提供；无法按照申请人要求的形式提供的，可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。

(2)提供时限

对于可以公开的政府信息，能够在答复时提供具体内容的，要同时提供；不能同时提供的，要确定并告知申请人提供的期限（《国务院办公厅关于施行政府信息公开条例若干问题的意见》第12条）。

【例37.4】因轻轨线路经过某村，该村村民李某向某市规划局申请公开该轻轨线路图。下列哪些说法

②

是正确的？

A．李某提交书面申请时应出示本人有效身份证明 ①②

【答案】B、D 【答案】C、D

51

B．李某应说明申请信息的用途

C．李某可以对公开信息方式提出自己的要求

D．某市规划局公开信息时，可以向李某依法收取相关成本费 4．收费

(1)不收费原则及其例外（第27条）

行政机关依申请提供政府信息，除可以收取检索、复制、邮寄等成本费用外，不得收取其他费用。行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。

(2)费用减免（第28条）

申请公开政府信息的公民确有经济困难的，经本人申请、政府信息公开工作机构负责人审核同意，可以减免相关费用。

【例37.5】某村附近有一化工厂排放废水，污染该村耕地和鱼塘。该村村委会请求县环保局公开该化工厂向该环保局申报登记的污染物排放设施、处理设施和在正常作业条件下排放污染物的种类、数量和浓

①

度等有关资料。县环保局不可以向村委会收取下列哪项费用？

A．检索费 B．复制费 C．邮寄费 D．申请费 五、监督和保障

（一）举报（第33条第1款）

相对人认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的，可向本级监察机关、政府信息公开工作主管部门举报；对本级监察机关和政府信息公开工作主管部门的处理不满意的，可向上一级业务主管部门、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报（国务院办公厅《关于施行政府信息公开条例若干问题的意见》第16条）。

（二）行政争讼（第33条第2款）

相对人认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

【例37.6】某村附近有一化工厂排放废水，污染该村耕地和鱼塘。该村村委会请求县环保局公开该化工厂向该环保局申报登记的污染物排放设施、处理设施和在正常作业条件下排放污染物的种类、数量和浓

②

度等有关资料。县环保局未理睬该村委会请求。对此，下列哪些说法是正确的？

A．该化工厂申报登记的有关资料不属于政府信息，故县环保局没有公开的职责

B．该化工厂申报登记的有关资料涉及该化工厂的商业秘密，故县环保局有权直接决定不公开 C．该村村委会可以向县监察局举报县环保局的不理睬其请求的行为 D．该村委会可以县人民法院起诉县环保局不理睬其请求的行为

专题三十八 复议申请受理

考点导读 【高频考点】 1. 复议第三人 2. 被申请人确定 3. 复议机关确定 【命题特点】

通过设臵小案例考查复议第三人、被申请人以及复议机关是最为常见的。考生在作答此类题目时，关键是找出谁作出了什么样的具体行政行为。

案例索引

刘某拖欠夏某货款10万元，夏某多次催要货款而刘某未给。2007年1月12日，在催要货款过程中二人发生口角，刘某将夏某殴打致伤。2007年3月16日，某市海淀公安分局的双榆树派出所以刘某违反治安管理处罚法为由，将刘某行政拘留12天，并处罚款800元。刘某认为处罚太重于2007年6月2日向海淀分局申请行政复议。海淀分局受理刘某复议申请后，夏某要求作为第三人参加复议，但海淀分局予以拒 ①②

【答案】D 【答案】C、D

52

绝。本案处理中，海淀分局有哪些违法之处？为什么？

知识点及实例

本专题未作特别说明的，均为《行政复议法》条文。 一、行政复议当事人 （一）行政复议申请人

（第10条第1款、第2款）行政复议申请人的确定规则类似于行政诉讼原告的确定规则。行政复议申请人资格的转移规则类似于行政诉讼原告资格的转移规则。

（二）行政复议第三人（第10条第3款）

行政复议第三人，是同被申请的具体行政行为有利害关系，参加行政复议的其他相对人。行政复议第三人与行政诉讼第三人存在以下两大区别：

1．行政复议第三人的地位相当于行政复议申请人，不存在地位相当于复议被申请人的第三人； 2．行政复议机构没有“应当通知”行政复议第三人参加复议的义务（《行政复议法实施条例》第9条）。 （三）行政复议被申请人

行政复议被申请人，是作出被申请复议的具体行政行为的行政机关。行政机关与被申请复议的具体行政行为之间的直接关系是确定被申请人的根据，它符合行政活动职权与职责相一致的原则。复议被申请人的确定规则与行政诉讼被告的确定大体一致，仅有两个例外：

1．报请批准案件

对经上级批准的具体行政行为提起行政复议的，根据《行政复议法实施条例》第13条的规定，应由批准机关作为被申请人。

【例38.1】某县政府经省政府批准后，以自己名义决定征收某村的荒地进行工程建设。该村不服，应

②

以哪个组织为被申请人申请复议？

A．县土管局 B．县政府 C．省国土资源局 D．省政府 2．授权组织案件

根据《行政复议法实施条例》第14条的规定，行政机构（即行政机关的派出机构、内设机构）或者其他组织作为被申请人，必须得到法律、法规授权，仅获规章直接授权的机构或组织不得作为复议被申请人(此规则有一例外，即根据《行政复议法》第15条第1款第(2)项的规定，政府工作部门依法设立的派出机构若获得规章授权的，也可以作为被申请人）；而根据《行政诉讼法解释》第20～21条的规定，除法律、法规授权的机构、组织可以作为行政诉讼被告外，规章授权的机构、组织也可以作为被告。

【提醒注意】

行政机构作出的具体行政行为，原则上应当视为所属行政机关的行为，应当以该行政机关为被申请人申请行政复议；行政机构充当被申请人应属于例外情形。

行政机构充当被申请人必须同时满足以下条件：

(1)行政机构具有合法授权，即政府工作部门依法设立的派出机构获得法律、法规或者规章的授权，其他行政机构获得法律、法规的授权。

(2)该行政机构以自己的名义作出具体行政行为。

(3)该行政机构作出的具体行政行为在法定授权范围内，或者仅超越授权幅度，而非超越授权种类。 上述任一条件的不符合，申请行政复议时均应当以所属行政机关为被申请人。

【例38.2】(1)某县公安局在某乡的派出所对张某作出拘留10日的决定，张某不服，应以谁为被申请

③

人申请复议？(2)若该派出所作出罚款700元决定，应以谁为被申请人申请复议？

二、行政复议管辖 ①

①

【案例索引】首先，海淀公安分局不应受理刘某的复议申请，理由有二：一是该分局不能充当复议机关，因为双榆树派出所超出授权种类作出处罚，故应当以海淀分局为被申请人申请复议，复议机关应当是海淀区人民政府或市公安局；二是，刘某的复议申请超过法定的60日期限。其次，海淀分局不应拒绝夏某作为第三人参加复议的要求，因为夏某属于受害人，有权要求公安机关追究刘某的法律责任，故与对刘某的处罚存在法律上利害关系。 ②

【答案】D ③

【答案】(1)该县公安局。因为公安派出所超过授权种类，应视为无授权，故应由其所属行政机关作为复议被申请人。(2)该公安派出所。

53

行政复议管辖，即确定审理行政复议案件的行政复议机关。行政复议机关一般是被申请人的上一级行政机关，但存在例外。

（一）一般规则

属于下列案件的，复议机关是复议被申请人的上一级行政机关：

(1)被申请人是县级以上地方政府实行双重领导部门的，复议机关是该部门的本级政府或其上一级主管部门；

(2)被申请人是国税、海关、金融、外汇管理等实行中央垂直领导部门的，复议机关是其上一级主管部门；

(3)被申请人是地级以下政府的，复议机关是上一级地方政府；但被申请人是地区行政公署所领导的县级政府的，复议机关是该行政公署；

(4)被申请人是派出机关的，复议机关是设立该派出机关的地方政府；

(5)被申请人是法律、法规授权组织的，复议机关是直接管理该组织的行政机关。

(6)以数个行政机关为共同被申请人的案件，复议机关是其共同上一级行政机关，但国务院的数个部门为共同被申请人的案件除外。

（二）国家安全机关案件（上一级不做复议机关）

1．被申请人是省级国家安全机关的，复议机关是国家安全部（省级政府尽管是省级国家安全机关的上一级机关，但不充当复议机关）；

2．被申请人是地级国家安全机关的，复议机关是上一级国家安全机关（地级政府不是该级国家安全机关的上一级机关，故不充当复议机关）。

（三）省以下垂直领导部门案件

以地税、工商、质监等实行省以下垂直领导的部门作为被申请人的案件，复议机关可以是其上一级主管部门，也可以是该部门的本级政府或者（假上一级做复议机关）；但省、自治区、直辖市另有规定的除外。

【实战贴士】

“省、自治区、直辖市另有规定”是指省、自治区、直辖市人大、人大常委会或其人民政府另有规定。国务院主管部门无权对省以下垂直领导部门作出的具体行政行为申请复议的复议机关作规定。

【例38.3】某省甲市乙县地税局局以某企业逃税为由，决定予以罚款2万元。某企业不服，申请行政

①

复议。有关本案复议机关，下列哪些选项正确？

A．复议机关可以为乙县政府 B．复议机关可以为甲市地税局

C．若国家税务总局对地税部门作出的具体行政行为申请复议的复议机关作出了规定，则依此规定办理

D．若某省政府对地税部门作出的具体行政行为申请复议的复议机关作出了规定，则依此规定办理 （四）省部级单位案件

1．以国务院部门、省级政府为被申请人的案件，复议机关是原机关（原级复议）。 【提醒注意】

此处的“国务院部门”，包括：①国务院组成部门、②国务院具有行政管理职能的直属机构、③国务院具有行政管理职能的直属事业单位、④国务院具有行政管理职能的议事协调机构（比如国务院学位委员会、国务院关税税则委员会）和⑤国务院部门管理的国家局（比如国家粮食局、国家外汇管理局）。

2．国务院的数个部门作为共同被申请人的案件．申请人可向其中任一部门提出复议申请，但复议机关仍为原机关（即该数个部门）。

3．对原机关的复议决定不服的，可向法院起诉；也可向国务院申请裁决（该裁决是最终的，不可诉）。 【提醒注意】

向国务院申请最终裁决，须符合下列条件：①原具体行政行为由国务院部门或省级政府作出；②经原级复议，即经过原机关的复议。 ①

【答案】A、B、D

54

【例38.4】国家发改委和商务部对某企业共同做出罚款200万元的处罚决定，该企业不服申请行政复

①

议，可以向谁提交复议申请书？本案的行政复议机关是谁？

（五）政府部门派出机构案件

以政府部门设立的派出机构作为被申请人的案件，复议机关可以是设立该派出机构的部门，也可以是该部门的本级地方政府（上一级机关可做复议机关）。

【例38.5】县公安局设在某乡的派出所以自己名义作出罚款200元决定，被罚款人不服申请复议的，

②

复议机关是谁？

【实战贴士】

如果复议被申请人是派出机构，但不是政府部门设立的，则按照第15条第1款第(3)项确定复议机关，即由直接管理该行政机构的行政机关充当行政复议机关。

【例38.6】县国税局设立的某税务所以自己名义对某企业作出罚款1000元的处罚决定，该企业不服

③

申请复议的，复议机关是谁？

三、复议申请期限

（一）复议申请期限的起算 1．作为案件（《行政复议法实施条例》第15条）

被申请复议的具体行政行为是作为方式的，复议申请期限起算日不是具体行政行为作出之日，而是申请人知道具体行政行为之日。所谓知道之日，是指了解具体行政行为内容之日。

2．不作为的复议案件（《行政复议法实施条例》第16条）

所谓不作为的复议案件，是指相对人申请行政机关履行法定职责而行政机关未履行，从而引起的行政复议案件。此种案件的复议申请期限自行政主体履行法定职责的期限届满之日起计算。但若属于紧急保护职责的，可以立即申请行政复议（这与《行政诉讼法解释》第39条规定的不作为案件起诉期限的起算规则相同）。

【提醒注意】

行政主体履行法定职责的期限，原则上是收到履行职责申请之日起60日，但法律、法规、规章或者其他规范性文件另有规定的除外（《行政复议法实施条例》第16条）。

（二）复议申请期限的长度（第9条）

复议申请期限的长度是60日，但法律规定超过60日的除外。对此，注意以下三点： 1．若单行法律规定的复议申请期限少于60日的，仍应适用60日期限；

2．若单行法律规定的复议申请期限超过60日的，应适用该单行法律规定的期限；

3．若法律以外的任何规范性文件规定的复议申请期限，不管是多于还是少于60日的，都仍应适用60日期限。

④

【例38.7】下列哪些情况下的复议申请期限为60日？ A．某法律规定申请复议期限为5日 B. 某法律规定申请复议期限为3个月 C．某行政法规规定申请复议期限为15日 D. 某地方性法规规定申请复议期限为90日 （三）复议申请期限的扣除

根据第9条第2款的规定，因不可抗力或者其他正当理由耽误的时间，不计人复议申请期限。 【提醒注意】

(1)不属于相对人自身的原因超过复议申请期限、因人身自由受到限制而不能申请复议的，应当属于正当理由，所耽误的时间应不计入复议申请期限（参照《行政诉讼法解释》第43条）。

(2)因国家采取突发事件应对措施使得不能正常申请行政复议的，所耽误的时间也应不计入复议申请 ①②

【答案】既可以向国家发改委提交复议申请书，也可以向商务部提交；本案的行政复议机关是国家发改委和商务部。 【答案】可以是县公安局，也可以是县政府。 ③

【答案】县国税局。 ④

【答案】A、C、D

55

期限（《突发事件应对法》第13条）。

四、行政复议受理

（一）审查处理期限（第17条）

行政复议机关应当在收到行政复议申请后5日内进行审查，以决定是否受理。 （二）审查处理方式（第17条）

1．对不符合受理条件的，决定不予受理，并书面告知申请人；

2．对不属于本机关受理的行政复议申请，告知申请人向有关行政复议机关提出； 3．不属于前两种情形的，复议申请自行政复议机构收到之日起即为受理。 【提醒注意】

(1)复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构应书面通知申请人补正。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请；申请人按照补正通知要求补正的，复议申请仍自行政复议机构收到之日起受理（《行政复议法实施条例》第29条）。

(2)复议机关受理复议申请后，发现不符合受理条件的，应当决定驳回复议申请(《行政复议法实施条例》第48条第1款第(2)项）。

（三）对不予受理决定的救济 1．司法救济（第19条）

申请人提出复议申请，而行政复议机关不予受理的，可以自收到不予受理决定书之日起15日内，依法提起行政诉讼。

2．行政救济（第20条、《行政复议法实施条例》第31条）

申请人提出复议申请，而行政复议机关不予受理的，可以请求上级行政机关处理。上级机关按照以下规则处理：

(1)认为应予受理的，可先行督促受理；经督促仍不受理的，应当责令限期受理，必要时也可直接受理；

(2)认为不应受理的，应当告知申请人。 【提醒注意】

对驳回复议申请的决定，可提起行政诉讼，也可请求上级行政机关处理。上级机关认为驳回复议申请的理由不成立的，应当责令恢复审理（《行政复议法实施条例》第48条第2款）。

五、行政复议申请的移转

1．复议申请移转的义务主体（第15条第2款、第18条）

承担复议申请移转义务主体仅限于被申请复议的具体行政行为发生地的县级人民政府。 2．复议申请移转的条件（第15条）

(1)被申请复议的具体行政行为是派出机关、派出机构、法律法规授权组织或被撤销机关作出的，或者属于共同行为的；

(2)该复议申请向该具体行政行为发生地的县级人民政府提出； (3)该复议申请属于其他机关受理的行政复议申请。

【例38.8】李东在某市东城区开了一家红楼娱乐城，2000年12月市文化局和公安局以该娱乐城在经营活动中有色情活动为由，以共同名义对其给予20000元的罚款。红楼娱乐城不服。红楼娱乐城欲申请行

①

政复议，依法可以向哪些机关提交复议申请？

A．市人民政府 B．市文化局 C．市公安局 D．东城区人民政府 3．移转期限

在接到该行政复议申请之日起7日内转送有关行政机关，并告知申请人。

【例38.9】基本案情同上。如果红楼娱乐城依法向东城区人民政府提交复议申请，东城区人民政府应

②

当如何处理？

①

【答案】A、D。市政府，是本案的复议机关，复议申请人当然可以向其提交复议申请；本案中的罚款决定发生在东城区，而且是联名共同作出的，所以根据《行政复议法》第15条第2款的规定，也可以向东城区人民政府提交复议申请。 ②

【答案】D

56

A．决定受理

B．告知红楼娱乐城向市人民政府申请复议

C.自接到该复议申请之日起5 日内转送市人民政府，并告知红楼娱乐城 D. 自接到该复议申请之日起7日内转送市人民政府，并告知红楼娱乐城

①

【例38.10】基本案情同上。如果红楼娱乐城向省文化厅提交复议申请，省文化厅应当如何处理？ A．决定受理

B．告知红楼娱乐城向市人民政府申请复议

C. 自接到该复议申请之日起5日内转送市人民政府，并告知红楼娱乐城 D．自接到该复议申请之日起7日内转送市人民政府，并告知红楼娱乐城

专题三十九 行政复议审理

考点导读 【高频考点】 1. 复议申请撤回 2. 复议附带审查 3. 复议审理期限 4. 复议和解

5. 复议变更决定 【命题特点】

通过“小案例”考查。对复议附带审查，特别注意其处理规则。 案例索引

2009年9月7日凌晨1点，王某从机场搭乘李某的出租车去往宾馆。途中，李某接到朋友电话，约他见面，李某便谎称宾馆已到，并加收了王某夜间行车费两倍的车费。王某第二天向该县交通管理局举报，该局发现在出租车营运管理方面并无相应法律、法规，遂于2009年10月9日依据该县人大常委会制定的《出租车客运管理办法》对李某作出吊销营运证的处罚，并向李某送达决定书。李某不服该处罚向县政府

②

申请行政复议。请回答以下问题：

(1)李某申请复议的，可否对《出租车客运管理办法》提出附带审查申请？

(2)李某申请复议后经县政府同意又撤回复议申请，可否再次对该吊销处罚申请复议？ (3)若县政府不能在规定期限内作出复议决定的，应当如何处理？ 知识点及实例

本专题未作特别说明的，均为《行政复议法》条文。 一、行政复议的审理方式

（一）书面审理方式（第22条）

行政复议原则上采用书面审理方式；而在行政诉讼中，言辞辩论审理是原则，书面审理是例外。 【提醒注意】

行政复议的书面审理方式，是指行政复议机关根据书面材料查清案件事实并作出行政复议决定的方式；当事人以书面形式提出自己的申请意见和答辩意见，以书面形式提交和运用证据。书面审理的基本特点是排除复议参加人的言辞辩论。

（二）书面审理以外的方式 1．地位

书面审理以外的方式是例外。申请人提出要求或者行政复议机构认为有必要时，可以（注意：并非应当采取）采取。

2．内涵 ①②

【答案】B。省文化厅没有移转复议申请义务，仅需根据《行政复议法》第17条第1款的规定处理。

【案例索引】(1)不可以，因为该办法是由县人大常委会制定的，只有除国务院的行政法规、决定、命令以及规章以外的行政规范性文件才可以申请附带审查；(2)不可以再次申请行政复议；(3)经县政府负责人批准，可以适当延长期限（最多30日），并告知申请人和被申请人。

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(1)向有关组织和人员调查情况，甚至可以实地调查核实证据；(2)听取申请人、被申请人和第三人的意见，甚至可以采取听证的方式审理（《实施条例》第33条）。

二、行政复议的举证责任分配

（一）被申请人的举证责任（第23条）

1．举证内容：证明具体行政行为合法且适当的责任，由被申请人承担。为履行该举证责任，被申请人必须依法提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

2．举证期限：自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内。 3．不利后果：被申请人不履行举证责任的后果为：

(1)被复议的具体行政行为视为没有证据、依据，行政复议机关决定撤销该行为(第28条第1款第(4)项）；

(2)对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第36条）

【例39.1】齐某不服乡政府对其作出的扣押财产决定，向县政府申请行政复议，乡政府在收到申请书副本之日起10日内提交了书面答复，但没有提交有关证据、依据。后来，乡政府提交了扣押决定的法律

①

和事实依据，并说明由于乡政府领导班子调整，所以延迟提交证据。下列哪一选项是正确的？

A．县政府应接受乡政府延期提交的证据材料 B．县政府应中止案件的审理

C．县政府应撤销乡政府的扣押决定 D．县政府应维持乡政府的扣押决定 （二）申请人的举证责任

根据《行政复议法实施条例》第21条的规定，下列情形，由申请人提供材料证明：

1．认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料；

2．申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料； 3．法律、法规规定需要申请人提供证据材料的其他情形。 【提醒注意】

上述规定，与行政诉讼中原告需要举证的情形雷同（《行政诉讼证据规定》第4条、第5条）。 三、复议申请撤回

（一）撤回复议申请的条件（第25条）

1．行政复议决定作出前提出，若复议决定已作出，则无法撤回复议申请； 2．须说明理由；

3．须经行政复议机构同意，并非行政复议机关同意； 4．自愿撤回，即出于真实意思表示。 （二）撤回复议申请的法律效果 1．导致行政复议审理过程终止；

2．禁止再以同一事实和理由提出行政复议申请。非自愿撤回复议申请并非真正意义上的撤回，故可再提复议申请（《行政复议法实施条例》第38条）。

【例39.2】某县文化局以某影碟出租店老板潘某出租黄色影碟为由作出罚款2万元的决定，潘某不服向市文化局申请行政复议。复议过程中，潘某申请撤回复议申请，市文化局法制办同意撤回。一周后，县

②

文化局又以同一事实和理由责令其停业。对此，下列对潘某寻求救济的说法哪些正确？

A．对原罚款2万元的决定，可以再申请行政复议 B．对原罚款2万元的决定，可以依法提起行政诉讼 C．对责令停业的决定，可以依法申请行政复议 D．对责令停业的决定，可以依法提起行政诉讼 ①②

【答案】C

【答案】B、C、D

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四、被申请人改变原行为的处理

1．行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的，不影响行政复议案件的审理（《行政复议法实施条例》第39条）。

【提醒注意】

所谓不影响审理，是指必须继续审理，且继续审理的对象是改变前的原具体行政行为，而非改变后的具体行政行为。

2．上述“不影响审理”原则有以下两个例外： (1)申请人依法撤回行政复议申请的，该行政复议终止（《行政复议法实施条例》第39条）； (2)案件性质由行政案件变更为刑事案件，即：①申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后，因申请人同一违法行为涉嫌犯罪，该行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的；或者②申请人对针对财产的行政强制措施不服申请行政复议后，因申请人同一违法行为涉嫌犯罪，该针对财产的行政强制措施变更为刑事扣押的。在此类情形下，行政复议终止。

【例39.3】县公安局认定甲将乙打成轻微伤，给予甲5天行政拘留。甲不服向县人民政府申请复议。在复议过程中，乙作为第三人提出证据证明自己为重伤，被申请人县公安局据此将行政拘留5天改成刑事

①

拘留。对此，县人民政府应当如何处理？

五、依申请审查行政规定 （一）附带审查申请

申请人可以在申请行政复议时一并对行政规定提出审查申请，但必须同时满足下列条件（第7条）： 1．申请人必须对具体行政行为申请行政复议； 2．作出该具体行政行为的依据是某行政规定； 3．申请人认为该行政规定不合法；

【例39.4】某市工商管理局发布文件，规定对市内各农贸市场设摊农户征收摊点费。徐某因设摊卖菜

②

被征收，认为属于乱收费，欲申请行政复议。下列选项中正确的是哪些？

A．徐某可以直接对该征收行为申请行政复议 B．徐某可以针对该文件要求复议审查

C．徐某可以在申请复议征收行为时要求审查该文件的合理性 D．徐某不必经过复议，可以直接向人民法院提起行政诉讼

4．该行政规定是指由具有行政职权的主体制定并发布的规范性文件（即行政规范性文件），但不能属于国务院的规范性文件（即国务院的行政法规、决定和命令）以及行政规章（包括部门规章和地方政府规章）。

【提醒注意】

申请人申请附带审查，可以在申请复议时提出，也可以在行政复议审理过程中提出（《行政复议法实施条例》第26条）。

③

【例39.5】针对下列哪些规范性文件，可以在对具体行政行为申请复议时一并要求审查其合法性？ A．云南省人民政府办公厅《云南省省级政府采购实施细则》 B．国务院信息产业部《软件产品管理办法》

C．北京市财政局《北京市政府采购实物调拨及结算的暂行规定》 D．广东省人大常委会《广东省人口与计划生育条例》 （二）附带审查处理

申请人在申请行政复议时，一并提出对行政规定的审查申请的，应当按照以下方式处理（第26条）： 1．处理机关

行政复议机关对该行政规定有权处理的，自己依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转 ①②

【答案】终止行政复议的审理。

【答案】A、D。选项B，因没有强调一并提出，所以不选。选项C，文件的合理性，不得要求附带审查，故错误。 ③

【答案】A、C。选项B属于部门规章，选项D属于地方性法规。选项A是政府办公厅发布的选项C是市财政局发布的，都不是地方政府规章。

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送有权处理的行政机关依法处理。

【提醒注意】

(1)行政复议机关有权处理的行政规定包括自己制定的行政规定以及下级行政机关制定的行政规定： (2)只能转送给有权处理的行政机关处理，不能转送给有权处理的权力机关处理： (3)所谓有权处理的行政机关，是指制定该行政规定的行政机关或者其上级行政机关。 2．处理期限

若行政复议机关自己处理的，必须在30日内依法处理；若转送处理的，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。

3．程序影响

处理期间，中止对具体行政行为的审查，即行政复议机关暂停对具体行政行为的审查。

【例39.6】某县公安局依据该县人民政府《关于整顿治理市区乱设摊点问题的规定》对甲罚款50元，

①

甲不服向市公安局提出复议申请并且一并提出审查县政府规定的申请。对此，下列哪些说法是正确的？

A．市公安局无权处理该县政府规定

B．市公安局可以将县政府规定转送市政府处理

C．市公安局可以将县政府规定转送该县人大常委会处理

D．在对县政府规定处理期间，市公安局应当中止对县公安局罚款的审查 六、依职权审查行政依据

行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据（注意：该依据可以是法律、法规、规章，也可以是行政规定，下文统称为行政依据）不合法，应当按照以下方式处理（第27条）：

（一）处理机关

行政复议机关对该行政依据有权处理的，自己依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

【提醒注意】

由于依职权附带审查的对象不限于“行政规定”，因此在行政复议机关无权处理的情形下，不能限定转送给行政机关处理，因为若依职权附带审查的对象是国家权力机关制定的规范性文件的，则只能由有权处理的国家权力机关处理。

（二）处理期限

若行政复议机关自己处理的，必须在30日内依法处理；若转送处理的，因为有权机关的处理权限和处理程序不同，所以《行政复议法》没有规定统一的时间。

（三）程序影响

处理期间，中止对具体行政行为的审查，即行政复议机关暂停对具体行政行为的审查。

【例39.7】某县公安局依据该县人民政府《关于整顿治理市区乱设摊点问题的规定》对甲罚款50元，甲不服罚款决定向市公安局提出复议申请，但未一并提出审查县政府的规定的申请。复议过程中，市公安

②

局认为县政府规定不合法，对此，下列哪些说法是正确的？

A．市公安局无权处理该县政府规定

B．市公安局可以将县政府规定转送市政府处理

C．市公安局可以将县政府规定转送该县人大常委会处理

D．在对县政府规定处理期间，市公安局应当中止对县公安局罚款的审查 七、复议审理期限

（一）复议审理期限的起算与截止

复议审理期限的起算点是受理复议申请之日，而受理复议申请之日就是行政复议机构收到复议申请之日；复议审理期限的截止点是行政复议决定作出之日。

（二）复议审理期限的长度（第31条） ①

【答案】A、B、D。对于地方各级人民政府的规范性文件，有权处理的机关是：一是上级人民政府；二是同级人大及其常委会。至于C项不选，是因为根据《行政复议法》第26条的规定，依申请审查的必须转送有权处理的行政机关处理。 ②

【答案】A、B、C、D。依职权审查的，可转送给有权处理的国家机关（包括行政机关和权力机关），故选项B、C均正确。 60

复议审理期限的长度是60日，但法律规定少于60日的除外。 【实战贴士】

1．若单行法律规定的复议审理期限少于60日的，应适用该单行法律规定的期限； 2．若单行法律规定的复议审理期限超过60日的，仍应适用60日期限；

3．若法律以外的任何规范性文件（比如法规、规章）规定的复议审理期限，不管是多于还是少于60日的，都仍应适用60日期限。

①

【例39.8】下列哪些情况下的复议审理期限为60日？ A．某法律规定复议审理期限为5日 B．某法律规定复议审理期限为3个月 C．某行政法规规定复议审理期限为15日 D．某地方性法规规定复议审理期限为90日 （三）复议审理期限的延长（第31条）

1．延长理由：情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定；

2．延长手续：经行政复议机关的负责人批准，并告知申请人和被申请人； 3．延长期限：最多不超过30日。

【例39.9】刘某对县工商局的罚款决定不服，遂于2001年6月3日亲自将复议申请交到市工商局法

②

制办。复议申请提交后，市工商局于2001年6月5日通知刘某复议申请已经受理。在此情况下：

(1)复议决定期限从何日起算，何日届满？

(2)市工商局欲延长复议决定期限的，应当遵循什么程序要求？

(3)如果市工商局延长复议决定期限，最迟应于什么时候作出复议决定？ （四）复议审理期限的扣除

根据《行政复议法实施条例》的相关规定，下列时间不计入复议审理期限： 1．申请人补正申请材料所用时间（第29条）；2．协商确定或者指定复议申请受理机关所用时问（第30条）；3．现场勘验所用时间（第34条第3款）；4．鉴定所用时间（第37条）；5．复议中止的时间。

八、行政复议和解

根据《行政复议法实施条例》第40条的规定，复议申请人与被申请人达成和解协议以终止行政复议审理，必须满足两大方面的条件：

（一）程序方面的条件

1．和解必须在行政复议决定做出前； 2．和解必须以书面和解协议达成； 3．和解必须经行政复议机构准许。 （二）实体方面的条件

1．自愿：和解出于申请人和被申请人双方面的自愿； 2．合法：和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益；

3．和解对象：自由裁量的具体行政行为的适当性。羁束行政行为不存在和解问题，自由裁量行政行为的合法性问题也不得和解。行政赔偿、行政补偿案件也可和解。

【提醒注意】

(1)裁量行政行为，是指行政机关行使裁量权作出的具体行政行为。(2)裁量权，是指法律规范对符合特定条件的法律事实赋予行政机关的以下职权：自行决定是否依照该规范采取法定措施，或者可以就法律规范规定的多个法定措施，选择其中一个作出。

③

【例39.10】在下列哪些行政复议案件中，申请人与被申请人可以依法进行和解？ ①②

【答案】B、C、D

【答案】(1)复议决定期限从6月3日起算，8月2日届满。(2)应经市工商局局长批准，并告知申请人和被申请人。(3)9月1日。根据《行政复议法》第17条第2款的规定，复议机关受理复议申请之日，并不是通知受理之日，而是行政复议机关负责法制工作的机构收到复议申请之日。因此，在本案中，行政复议期限应从6月3日开始起算，算至8月2日满60日。延长期限最多不超过30日，因此从8月2日往后算30日，即9月1日。 ③

【答案】B、D

61

A．律师刘某因故意犯罪被判处刑罚后，省司法厅吊销其律师执业证书，刘某不服申请行政复议 B．出租车司机李某因饮酒后驾驶汽车被处15日拘留、暂扣6个月驾驶证和2000元罚款，李某认为处罚过重不服申请行政复议

C．国家食品药品监督管理局经组织调查后发现某企业生产的药品不良反应大，严重危害人体健康，决定撤销药品生产的批准文号，该企业不服申请行政复议

D．县地税局认为某企业具有偷税的重大嫌疑而查封其厂房设备，该企业认为查封其已生产好的产品即可，故不服申请行政复议

【例39.11】某县海洋局以王某在无居民海岛采挖海砂为由没收违法所得1万，罚款2万。王某承认自己违法采砂，但认为县海洋局的处罚太重而向市海洋局申请复议。下列关于行政复议过程中的哪些说法

①

或做法正确？

A．县海洋局若将处罚内容变更为罚款1万的，市海洋局应终止复议审理 B．县海洋局和王某若达成书面和解协议的，应当向市海洋局法制办提交 C．县海洋局和王某若达成书面和解协议的，须经市海洋局局长准许 D．若县海洋局与王某达成不对王某处罚的协议的，应当不予准许 九、行政复议调解 （一）调解成功的条件

根据《行政复议法实施条例》第50条的规定，行政复议调解成功，从而结束行政复议审理的，必须满足以下条件：

1．自愿：是否接受调解、是否达成调解协议以及调解协议内容都必须基于复议双方当事人的真实意思表示。

2．合法：调解协议内容不违反法律、法规的禁止性规定，不损害公共利益和他人合法权益，也未要求行政复议被申请人超越或者放弃职权。

3．可调解纠纷限于以下三种：①因自由裁量的具体行政行为发生的行政复议案件；②行政赔偿纠纷；③行政补偿纠纷。

4．行政复议机关制定行政复议调解书后，复议当事人均签字。 【提醒注意】

行政复议调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。 （二）调解不成功的处理

调解不成功，即调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。

【例39.12】根据《治安管理处罚法》第64条第(1)项的规定，偷开他人机动车的，处500元以上1000元以下罚款；情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款。小王因偷开单位的轿车被县公安局处以拘留12日，并处罚款800元。小王承认自己确实偷开单位的轿车，但认为县

②

公安局的处罚太重而向市公安局申请复议。在复议过程中的下列哪一做法是正确的？

A．在复议过程中，小王申请市公安局调解，而县公安局认为自己的处罚合法、适当，故不愿接受调解，市公安局认为县公安局作为自己的下级机关，要求其接受调解

B．在复议过程中，经市公安局调解，小王与县公安局达成对小王仅罚款800元的调解协议，小王与县公安局在书面调解协议上签字后，市公安局决定复议终止

C．在复议过程中，经市公安局调解，小王与县公安局达成对小王仅罚款800元的调解协议，市公安局据此制作行政复议调解书并送达给小王和县公安局后，市公安局决定复议终止

D．在复议过程中，经市公安局调解，小王与县公安局达成对小王不罚款的调解协议，市公安局认为协议内容违法，不予认可，并决定撤销拘留12日，维持罚款800元决定

十、变更决定 ①②

【答案】B、D

【答案】D。被申请人是否接受调解，必须基于自愿，故选项A错误。行政复议调解必须以调解书形式结案，故选项B错误。行政复议调解书必须经双方当事人签字才生效，从而导致复议终止，故选项C错误。 62

变更决定(《行政复议法》第28条第1款第(3)项），包含有撤销原处理和作出新处理两个层面：(1)撤销被复议的具体行政行为，使其丧失或者不能取得法律效力；(2)对案件作出新的具体行政行为。变更决定包含了撤销决定，故适用变更决定也应具备撤销决定的适用条件。 对变更决定，还应把握以下3点：

（一）变更决定与撤销决定的适用差异

变更决定与撤销决定都适用于明显不当情形，但适用的违法情形有所不同：撤销决定可以适用于违法的所有情形，而变更决定原则上只适用于以下违法情形：(1)适用依据错误；(2)事实不清、证据不足。违

反法定程序、超越职权的，一般不应作出变更决定，而应根据案件具体情形作出撤销或者确认违法决定。

【例39.13】市政府对某企业作出责令关闭决定。该企业不服向省政府申请复议。该责令关闭决定有

①

下列哪些情形的，省政府可以作出变更决定？

A．市政府在作出责令关闭决定之前未听取该企业的陈述和申辩 B．市政府作出责令关闭决定所适用的法律依据错误

C．市政府作出的责令关闭决定与该企业的违法行为的情节显然不相当 D．市政府作出的责令关闭决定的证据不足

【例39.14】县公安局认定甲殴打孕妇乙，故对甲决定拘留15日、罚款1000元。甲认为处罚过重，向市公安局申请复议。市公安局经查，发现乙并非孕妇，故县公安局认定事实有误，导致处罚过重。在此

②

情况下，市公安局可以作出下列何种复议决定？

（二）不利决定禁止原则

适用变更决定还应遵循不利决定禁止原则，即行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定（《行政复议法实施条例》第51条）。

【例39.15】县公安局认定甲殴打孕妇乙，故对甲决定罚款400元。甲认为处罚过重，不服向市公安局申请复议。市公安局经查，认为县公安局适用法律错误导致处罚过轻，依法应处10日以上15日以下拘

③

留，并处500元以上1000元以下罚款。在此情况下，市公安局可否作出变更的复议决定？为什么？

（三）变更决定与变更判决的适用差异复议机关的变更决定与人民法院的变更判决不同：

法院变更判决 复议变更决定 针对对象 针对情形 行政处罚 显失公正（明显不当） 所有类型的具体行政行为 ①明显不当；②适用依据错误；③事实不清，证据不足 【例39.16】县地税局对某企业采取税收保全措施，冻结其银行账户300万元，而该企业应纳税款为

④

30万元。该企业不服申请行政复议，行政复议机关可以作出何种复议决定？

十一、行政复议决定的执行 （一）被申请人不履行（《行政复议法》第32条）

行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。被申请人不履行已经生效的行政复议决定的，有权采取执行措施的是行政复议机关或者有关上级行政机关，采取的措施有两种：

1．责令被申请人限期履行；

2．对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令履行仍拒不履行的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分（《行政复议法》第37条）。

【提醒注意】

被申请人不履行行政复议决定的，人民法院无执行权。 （二）申请人或第三人不履行（《行政复议法》第33条）

1．执行条件 对申请人、第三人不履行采取执行措施的条件是：申请人或第三人逾期不起诉又不履行行政复议决定，或者不履行最终裁决的行政复议决定。也就是说，对于可起诉的案件，若仍在法定起诉 ①②

【答案】B、C、D

【答案】决定撤销县公安局对甲的拘留，并责令县公安局重新作出处罚决定；或者决定变更，即撤销县公安局对甲的拘留，并对甲直接重新作出适当的处罚决定。 ③

【答案】不可以。因为决定变更为处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款，对甲更为不利。 ④

【答案】决定撤销县地税局保全措施，并责令其重新作出保全措施；或者决定变更，即将冻结300万元改为冻结30万元，解除其他270万元的冻结措施。

63

期限内，不得对申请人或者第三人采取执行措施。

2．执行方法

(1)维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；

(2)变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。 【提醒注意】

行政机关强制执行行政复议决定，必须具有强制执行权，若无强制执行权，则原则上应申请人民法院强制执行。

【例39.17】县环保局认为某企业污染环境，对其罚款5000元。该企业不服，向市环保局申请行政复议。市环保局决定对该企业罚款500元，责令县环保局返还多收的4500元罚款，并要求对该企业拆除污

①

染设施。对此，下列哪些说法正确？

A. 县环保局不返还4500元罚款的，县人民政府有权责令县环保局限期履行 B. 县环保局不返还4500元罚款的，市环保局有权责令县环保局限期履行 C．该企业不拆除污染设施的，县环保局可以申请人民法院强制执行 D. 该企业不拆除污染设施的，市环保局可以申谱人民法院强制执行

专题四十 行诉受案范围

考点导读 【高频考点】

1．行政裁决案件的可诉性 2．“下级初审、上级决定”许可案件的可诉性 3．行政终决案件 【命题特点】

通过设臵小案例，但将影响可诉性的各种因素隐藏在案例事实中，需要考生搜索此类信息从而判断相关行为是否属于行政诉讼受案范围。

知识点及实例

一、行政诉讼受案范围概述

行政诉讼受案范围，是指法律规定由人民法院受理的行政案件的范围，也就是人民法院以行政诉讼程序解决的行政争议范围。确定行政诉讼受案范围同时采以下两个标准：

（一）行为属性标准

根据行政诉讼法和相关司法解释，因具体行政行为和行政合同发生的行政争议，均属于人民法院行政诉讼受案范围。另外，因行政事实行为发生的行政赔偿纠纷，属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围。

【提醒注意】

(1)法律和司法解释没有明确排除的具体行政行为，均属于人民法院行政诉讼受案范围；(2)可诉的具体行政行为，可以是作为，也可以是不作为；(3)尽管不属于具体行政行为，但法律、法规规定可以提起行政诉讼的，也属于行政诉讼受案范围。

（二）权益保护标准

不仅保护相对人的人身权和财产权，还顺应权利保障的需要，依法保护法律、法规规定可以提起诉讼的与人身权、财产权密切相关的其他经济、社会权利。

二、政府信息公开行政案件 （一）可诉的情形（《政府信息公开案件规定》第1条、第3条）

因政府信息公开工作中的具体行政行为发生的争议，属于行政诉讼受案范围。此类具体行政行为主要包括：

1．向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的； ①

【答案】A、B、D。县政府和市环保局属于县环保局的上级机关，根据《行政复议法》第32条第2款的规定，其可以责令县环保局限期履行，故选项A、B应选。拆除污染设施的决定是复议机关新增的，根据《行政复议法》第33-条第(2)项的规定，应当由行政复议机关——市环保局申请人民法院强制执行，因此选项D应选。 64

【提醒注意】

相对人认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务，直接起诉的，应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，才可起诉。即“主动不公开”，须转化为“被动不公开”才可诉。

2. 认为行政机关提供的政府信息不符合其在申请中要求的内容或者法律、法规规定的适当形式的； 3．认为行政机关主动公开或者依他人申请公开政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的；

4．认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确，要求该行政机关予以更正，该行政机关拒绝更正、逾期不予答复或者不予转送有权机关处理的。

（二）不可诉的情形（《政府信息公开案件规定》第2条） 下列行为，不属于行政诉讼受案范围：

1．因申请内容不明确，行政机关要求申请人作出更改、补充且对申请人权利义务不产生实际影响的告知行为；

2．要求行政机关提供政府公报、报纸、杂志、书籍等公开出版物，行政机关予以拒绝的； 3．要求行政机关为其制作、搜集政府信息，或者对若干政府信息进行汇总、分析、加工，行政机关予以拒绝的；

4．行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅案卷材料，行政机关告知其应当按照相关法律、法规的规定办理的。

①

【例40.1】下列哪些属于行政诉讼的受案范围？

A．某企业认为某县工商局在其网站上公开的资料侵犯其商业秘密而起诉的

B．李某向区规划局申请获取本小区的规划许可证，遭到区规划局拒绝而起诉的

C．在县环保局处理某化工厂污染某村小鱼塘的案件中，该村村委会对该县环保局不允许其查阅检验报告的行为起诉的

D．陈某向县卫生局申请公开政府信息，县卫生局收到后发现申请内容不明确，通知陈某明确申请内容，陈某对该通知不服起诉

三、行政许可案件

可诉的行政许可案件，主要包括以下五类： 1．行政许可决定案件（《行政许可案件规定》第1条）

相对人认为行政机关作m的行政许可决定以及相应的不作为侵犯其合法权益的，可以依法提起行政诉讼。

【提醒注意】

(1)“下级决定、上级批准”的许可案件

下级行政机关经上级行政机关批准作出的行政许可决定是可诉的；上级行政机关的批准行为可与下级行政机关的行政许可决定一并被起诉，但不可单独被起诉。

(2)“下级初审、上级决定”的许可案件

若下级行政机关初审后将初步审查意见和申请人的全部材料报送上级行政机关的，则下级机关的初审行为不具有法效性，不可诉；而在此情形下，上级行政机关的行为是可诉的。若下级行政机关不予初步审查或者不予上报的，该下级行政机关的不作为是可诉的。

2．行政许可管理案件（《行政许可案件规定》第1条）

相对人认为行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益的，可以依法提起行政诉讼。

3．许可查阅权案件（《行政许可案件规定》第2条）

相对人认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益的，可以依法提起行政诉讼。

4．许可程序行为案件（《行政许可案件规定》第3条）

行政许可实施过程中的程序行为（比如受理行政许可申请通知；准予或不准予听证的通知；补正材料 ①

【答案】A、B

65

的通知；告知申辩权；行政许可有关信息的告知、公示、说明、解释等）一般不具有法效性，因此不可诉。但是，若程序行为具有事实上的最终性，并影响相对人合法权益的，则是可诉的。

5．许可补偿案件（《行政许可案件规定》第14条）

许可补偿纠纷属于行政纠纷，依法可起诉，但起诉前必须经过行政机关先行处理。

【例40.2】甲、乙、丙共同向县工商局申请办理公司登记。县工商局要求他们提交公司章程等资料。县工商局认为丙是公务员，不适合担任该公司股东和董事，故要求丙退出公司设立登记的申请。下列哪些

①

选项的说法正确？

A．甲有权对提交公司章程等资料的要求提起行政诉讼 B．乙无权对提交公司章程等资料的要求提起行政诉讼 C．丙有权对退出公司设立登记的申请的要求提起行政诉讼 D．丙无权对退出公司设立登记的申请的要求提起行政诉讼 四、房屋登记案件

（一）可诉的房屋登记行为（《房屋登记案件规定》第1条） 可诉的房屋登记行为主要包括以下两类： 1．房屋登记行为案件

相对人认为房屋登记机构的房屋登记行为以及相应的不作为侵犯其合法权益的，可以依法提起行政诉讼。

【实战贴士】

对房屋登记行为，原则上是可诉的，除非属于《房屋登记案件规定》第2条规定情形。 2．房屋登记查阅权案件

相对人认为房屋登记机构与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为侵犯其合法权益的，可以依法提起行政诉讼。

【提醒注意】

此种案件与前述许可查阅权案件，均属于政府信息公开行政案件。 （二）不可诉的房屋登记行为（《房屋登记案件规定》第2条） 对于以下三种房屋登记行为是否可诉，必须严格把握： 1．协助执行的房屋登记（第1款）

(1)协助执行的房屋登记，是指“房屋登记机构根据人民法院、仲裁委员会的法律文书或者有权机关的协助执行通知书以及人民政府的征收决定办理的房屋登记行为”。

(2)若协助执行的房屋登记，与有关文书内容一致，则该登记不可诉；若相对人认为该登记与有关文书内容不一致的，则可诉。

【提醒注意】

若与有关文书内容一致，则此类登记不可诉，是因为该类登记不具实质性的法律效果，其效果完全是由有关文书确定的。

2．换（补）发权属证书（登记证明）或更新登记簿（第2款）

换（补）发权属证书（登记证明）或更新登记簿，若未改变登记内容的，则不具有法效性，不属于具体行政行为，不可诉；若改变登记内容的，则具有法效性，属于具体行政行为，可诉。

3．行政诉讼法施行前的房屋登记（第3款）

房屋登记机构在《行政诉讼法》施行前作出的房屋登记行为，不可诉。 【提醒注意】

在《行政诉讼法》施行以前，房屋登记行为不可诉。根据法不溯及既往的原则，《行政诉讼法》不能溯及以前的行为。故有上述结论。

（三）不影响可诉性的因素（《房屋登记案件规定》第3条） 1．房屋即使已经灭失也不影响房屋登记行为的可诉性；

2．房屋登记行为即使已被登记机构改变也不影响房屋登记行为的可诉性； ①

【答案】B、C

66

3．即使生效法律文书将房屋权属证书（登记证明）、登记簿作为定案证据采用也不影响房屋登记行为的可诉性。

【提醒注意】

房屋权属证书（登记证明）、登记簿即使已经作为生效法律文书的定案证据，但只是从证据的合法性、真实性和关联性“三性”方面对其审查，房屋权属证书（登记证明）、登记簿具有证据的效力，生效法律文书的制作主体并未对房屋登记行为的合法性进行审查。因此，尽管生效法律文书将房屋权属证书（登记证明）、登记簿作为定案证据予以采信，但并不能据此排斥行政诉讼中法院对该登记行为的合法性审查。

【实战贴士】

土地登记与房屋登记，均属于不动产登记，在本质上是相同的。因此，哪些土地登记行为可诉，哪些土地登记行为不可诉，哪些因素的存在不影响其可诉性，均可准用《房屋登记案件规定》的相应规定。

【例40.3】张某、黎某夫妻二人均为某县东关村村民，在东关村有宅院一处。1994年8月25日，二人将该处宅院内房屋卖给外村村民杨某永久居住使用。2000年6月23日，某县房产局将此处宅院为杨某核发了第宅1104号《房屋所有证》。2009年1月，张某在民事诉讼中得知杨某就该处房产取得了《房屋所有证》，于同年2月向法院提起行政诉讼，要求撤销该《房屋所有证》。另查，因某县东关村进行改造，该

①

处房屋已于2008年12月底被拆除。下列哪项说法正确？

A．因为该房屋已被拆除，故对颁发《房屋所有证》的行为不可起诉 B．因为该《房屋所有证》已在民事诉讼中作为证据使用，故不可起诉 C．张某有权对颁发该《房屋所有证》的行为提起行政诉讼 D．该房已经卖给杨某，张某起诉属于“出尔反尔”，故法院应当以此裁定不予受理 三、行政裁决案件

（一）行政裁决的常见情形

行政机关享有对民事纠纷的行政裁决权，必须由法律规定。较为常见的情形包括以下三种情形： 1．自然资源权属纠纷的裁决

平等主体之间发生的关于土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。

2．专利强制许可使用费纠纷的裁决（《专利法》第57条）

取得实施强制许可的人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国家知识产权局裁决。

3．劳动工资、经济补偿纠纷的裁决（《劳动合同法》第85条、《劳动争议调解仲裁法》第9条） 用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。劳动行政部门的责令期限支付的处理决定，属于行政裁决。

（二）行政裁决的救济途径 1．自然资源权属纠纷的裁决（《行政复议法》第30条第1款）

发生自然资源权属纠纷，必须由人民政府处理；对人民政府的处理不服，必须先申请行政复议，对复议决定不服的，才可提起行政诉讼（复议前置）。

2．专利强制许可使用费纠纷的裁决（《专利法》第58条）

发生专利强制许可使用费纠纷，必须由国家知识产权局裁决；对国家知识产权局裁决不服，只可直接提起行政诉讼，不可申请行政复议。

3．劳动工资、经济补偿纠纷的裁决

(1)发生劳动工资、经济补偿纠纷的，可以申请劳动争议仲裁，对该仲裁不服的，可依法提起民事诉讼；

(2)发生劳动工资、经济补偿纠纷的，也可以请求劳动行政部门处理；对该处理不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼（复议选择）。

【提醒注意】

①

【答案】C

67

行政裁决生效后，对行政裁决不服提起的诉讼只能是行政诉讼，不能以民事纠纷向法院提起民事诉讼。 【例40.4】某企业拖欠某甲的工资。某甲请求县人保局处理。县人保局责令该企业于1月内支付给某

①

甲3万元工资。对此，下列哪一说法正确？

A．某甲依法可就该工资纠纷直接向法院提起民事诉讼

B．某甲对县人保局的责令支付决定不服的，可向法院提起民事诉讼 C．某甲对县人保局的责令支付决定不服的，可向法院提起行政诉讼

D．该企业没有履行支付3万元义务的，某甲可以民事侵权为由提起民事诉讼 五、行政终决案件

行政终决，是指全国人大及其常务委员会制定、通过的规范性文件规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。常见的行政终决有以下3种情形：

（一）原级复议后的国务院最终裁决（《行政复议法》第14条） 向国务院申请最终裁决，必须同时满足以下条件：

1．原具体行政行为由国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府（简称省部级机关）作出； 2．相对人对该具体行政行为不服，依法向原作出机关申请行政复议（即原级复议）； 3．相对人对行政复议决定仍不服但未向人民法院提起行政诉讼。 【提醒注意】

(1)省部级机关作出的具体行政行为，如果不属于法律、法规规定的复议前臵案件，当事人可以不经复议直接起诉；

(2)省部级机关作出具体行政行为，当事人不服申请复议后，对该省部级机关的复议决定仍不服的，依法可以以该省部级机关为被告提起行政诉讼。

【例40.5】某大型化工企业因对环境造成严重污染，被某省人民政府决定限定其在3个月内治理。3

②

个月后，该企业未完成治理任务，该省人民政府责令其停业。该企业不服，可以如何救济？

（二）自然资源权属确认的终局复议决定 构成（（行政复议法》第30条第2款规定的复议终局，必须同时满足以下3个条件： 1．复议机关

该复议决定必须由省、自治区、直辖市人民政府作出。 2．复议内容

该复议决定的内容必须是确认自然资源所有权或者使用权。 【提醒注意】

如果省级人民政府的复议决定中，除了确认自然资源所有权或者使用权外，还有其他内容，若该其他内容依法是可以提起行政诉讼的，则当事人可以依法对该其他内容提起行政诉讼。

3．复议依据 该复议决定作出的依据必须是国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定。

【提醒注意】

如果该复议决定不是根据国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定作出的，则不属于复议终局。

【例40.6】甲县A村与乙县B村就它们之间的一条小河的所有权发生争执，遂提请市政府处理。市政府作出小河属于A村的决定。B村不服，向省人民政府申请复议。省人民政府根据国务院作出的关于甲县、

③

乙县行政区划勘定的决定，作出维持决定。对省人民政府的维持决定，B村仍不服，应当如何救济？

（三）关于出入境管理处罚的复议决定

关于出入境管理处罚的复议决定，属于行政终决行为，必须同时满足以下4个条件：

1．该处罚属于出入境管理处罚性质，即外国人因违反《外国人人境出境管理法》而被处罚，或者中 ①②

【答案】C

【答案】①可以直接提起行政诉讼；②可以向该省人民政府申请行政复议；③在经过复议程序后，对复议决定仍不服的情况下，可以向人民法院提起诉讼；④在经过复议程序后，对复议决定仍不服的情况下，可以申请国务院作出最终裁决。 ③

【答案】该维持决定，为最终决定，B村对此不能再申请复议，也不能提起行政诉讼。B村只能依法申诉。 68

国公民违反《中国公民出境入境管理法》而被处罚；

2．该处罚限于对外国人的罚款或者拘留，对中国人的拘留； 3．被处罚人向上一级公安机关申请行政复议；

4．上一级公安机关的复议决定是维持、变更、撤销、确认违法等复议决定。 【提醒注意】

(1)对于上述出入境管理处罚，也可以直接提起行政诉讼；

(2)对于上述出入境管理处罚，若上一级公安机关决定不予受理或者在法定期限内未作复议决定的，依法可以提起行政诉讼。

①

【例40.7】下列哪个具体行政行为一定是不可诉的？

A．省级人民政府确认自然资源所有权或者使用权的行政复议决定 B．国务院就对省级人民政府行政复议决定不服的案件作出的裁决 C．公安机关作出的关于行政拘留的行政复议决定 D．商标评审委员会作出的撤销注册商标的决定

专题四十一 行政诉讼原告

考点导读 【高频考点】

1．联合企业案件原告确定 2．涉及集体土地案件原告确定 3．企业存废案件原告确定 【命题特点】

在判断某人是否能够提起行政诉讼时，关键是判断其是否与被诉具体行政行为存在法律上的利害关系，而题目设臵时往往将此类信息深埋其中，需要考生从中探寻。

案例索引

2007年4月，张某因个人原因向浦发银行借款，浦发银行与张某在盛某不知情的情况下，签订了借款抵押合同，约定将某房屋作为抵押物。市房地产登记处在盛某不知情的情况下受理浦发银行与张某的申请并作出准予抵押登记行为。经查，该涉案房屋系动迁取得，但在办理房屋产权证时，同为被安置人员盛某同意将产权登记于张某一人名下，但该房屋由盛某等人实际居住，且系其唯一的基本生活居住房屋。若盛

②

某起诉请求法院撤销涉案房屋的抵押登记，法院如何处理？

知识点及实例

本专题未作特别说明的，均为《行政诉讼法解释》条文。 一、享有原告资格的条件

行政诉讼原告必须是认为其合法权益受到具体行政行为侵害的人（《行政诉讼法》第2条）；行政诉讼原告必须是与具体行政行为有法律上利害关系的人（《行政诉讼法解释》第12条）。据此，享有原告资格必须具备以下条件：

（一）必须是不行使行政职权的人

作出具体行政行为的行政主体，不能充当行政诉讼的原告；行政主体只有在作为具体行政行为相对人的情形下，才可以作为原告提起行政诉讼。

【例41.1】某县公安局民警甲在一次治安检查中被乙打伤，公安局认定乙的行为构成妨碍公务，据此

③

对乙处以200元罚款。甲认为该处罚决定过轻。下列哪种说法是正确的？

A．对乙受到的处罚决定，甲既不能申请复议，也不能提起行政诉讼 ①

【答案】B。A选项，省级人民政府确认自然资源所有权或者使用权的行政复议决定，如果是根据国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定作出的，这个复议决定是不可诉的；否则就是可诉的。C选项，行政拘留决定如果是根据《外国人入境出境管理法》或者《中国公民出境入境管理法》作出的，则公安机关的复议决定是不可诉的；否则就是可诉的。D选项，根据《商标法》的有关规定，应是可诉的。 ②

【案例索引】盛某不是涉案房屋的产权人，与该房屋抵押登记不具有法律上的利害关系，故盛某不具有原告诉讼主体资格。法院应当裁定驳回盛某的起诉。 ③

【答案】A。本案中的甲是行政公务人员，不是行政管理的相对人，故其不可申请行政复议或者提起行政诉讼。 69

B．甲可以对乙提起民事诉讼

C．对乙受到的处罚决定，甲可以申请复议但不能提起行政诉讼

D．对乙受到的处罚决定，甲应当先申请复议，对复议决定不服可提起行政诉讼 （二）与具体行政行为有法律上的利害关系

行政诉讼提起人必须与具体行政行为有法律上利害关系，即该具体行政行为实际影响其权利义务；若具体行政行为没有实际影响该人的权利义务，则该人不享有起诉权。我国《行政诉讼法》尚不承认“公益诉讼”。

【提醒注意】

尽管《行政许可法》第40条、第61条赋予“公众”查阅行政许可决定和行政许可监督检查记录的权利，但若行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监瞥检查记录的，只有其合法权益受到该不作为行为影响的人才可对此提起行政诉讼（《行政许可案件规定》第2条）。这是因为：行政诉讼原告必须与被诉行政行为有法律上利害关系。

【例41.2】市建设局颁发给甲企业施工许可证。附近居民刘某认为该施工许可可能侵犯其土地使用权，故请求市建设局公开颁发给甲企业的施工许可证。记者王某了解这一情形后，也要求查阅。市建设局不准

①

予刘某、王某查阅。对该不准予查阅的决定，谁有权提起行政诉讼？

（三）认为其合法权益受到具体行政行为侵害

具体行政行为实际上是否违法，权益是否合法，以及权益是否确实受到了侵害，都是实体性问题，都不是程序起诉的前提。这些仅仅是原告的主观认识，只要他“认为”受到具体行政行为的侵犯就可以依法提起行政诉讼。至于上述问题，必须经过人民法院实体审判之后才可确定。

【提醒注意】

此处的“合法权益”主要限于人身权、财产权以及与人身、财产密切相关的其他权益。

【例41.3】市建设局颁发给甲企业施工许可证。附近居民认为该施工许可侵犯其土地使用权，市建设局在甲企业尚未取得土地使用权证的情况下批准施工是违法的。若附近居民不服提起诉讼，下列有关本案

②

原告资格的说法，哪个选项的说法正确？

A．因不能确定居民是否是争议土地的合法使用权人，故他们不具备原告资格 B．附近居民是否是争议土地的合法使用权人，不影响其享有原告资格

C．施工许可是针对甲企业的，居民不是该许可的相对人，故不具备原告资格 D．居民在批准施工阶段不具备原告资格，一旦甲企业施工便享有原告资格 二、《行政诉讼法解释》第13条规定的案件 （一）涉及相邻权案件(第13条第(1)项）

若具体行政行为涉及其相邻权的，该个人或组织可以依法提起行政诉讼。

【例41,4】甲、乙为邻居，甲向区规划局申请建房，获得许可，但乙认为甲建房之后将影响乙的房屋

③

的采光。乙是否可以对Ⅸ规划局的许可提起行政诉讼？

（二）涉及公平竞争权案件(第13条第(1)项）

若具体行政行为涉及其公平竞争权的，该经营者可以依法提起行政诉讼。 【提醒注意】

竞争关系的存在乃是公平竞争权存在的基础。在理论上，狭义的竞争关系，是指商品或服务之间具有替代关系（相同或者近似的商品或服务）的经营者之间的相互争夺交易机会的关系。一般认为，在狭义竞争关系中存在公平竞争权。

【例41.5】某市发布一个规范性文件，规定以投标的方式，将某块商业用地的使用权转让给出资的企业，以出资额的高低，决定中标者。甲企业和乙企业均出资投标，甲企业和乙企业的其他条件相同，但甲企业的出资额大大高于乙企业，但该市政府仍决定由乙企业开发这块商业用地。甲企业对该市政府的行为 ①②

【答案】附近居民刘某可提起行政诉讼。 【答案】B ③

【答案】可以。因为本案中规划局的许可行为，对乙的相邻权产生实际的影响，乙也是规划局许可行为的利害关系人。 70

向法院提起诉讼。受诉人民法院是否应当受理该案？

【例41.6】一小区已建有A幼儿园，为满足需要，某区人民政府拟在该小区内再建一所幼儿园。张某和李某先后向某区人民政府提出申请，张某获批准。对区政府的批准决定，哪些人依法可以提起行政诉讼？②

A．该小区居委会 B．该小区住户 C. A幼儿园 D．李菜 （三）经复议案件(第13条第(2)项）

对复议决定不服的案件，下列主体均可以依法提起行政诉讼： 1. 行政复议申请人； 2．行政复议第三人；

3．没有参加行政复议，但与复议决定有法律上利害关系的人。 【提醒注意】

行政复议被申请人对复议决定不服，无权提起行政诉讼。

【例41.7】某县公安局认定张某殴打孙某致轻微伤，决定对张某处以拘留15天的行政处罚。张某不服，向市公安局申请复议。市公安局经过审查，认定孙某辨认错误，张某没有殴打孙某，而是钱某殴打了

③

孙某，于是撤销县公安局的处罚决定。哪些当事人可以针对市公安局的复议决定提起行政诉讼？

A．张某 B．孙某 C．钱某 D．县公安局 （四）追究加害人责任案件(第13条第(3)项）

加害人的违法行为侵害了受害人的合法权益，受害人可以依法要求主管行政机关追究加害人的行政法律责任。受害人对主管行政机关不追究加害人的行政法律责任或者对主管行政机关施加给加害人的法律责任形式和程度不服的，可以提起行政诉讼。

【例41.8】某化工厂排放污水，污染了邻近的甲村的鱼塘。甲村要求县环保局处理。环保局收到甲村

④

的申请后，过了60日仍未作出任何决定。在此情形下，甲村是否可以提起诉讼？

【例41.9】某化工厂排放污水，污染了邻近的甲村的鱼塘。甲村要求县环保局处理。环保局收到甲村

⑤

的申请后，决定对化工厂罚款5000元。对环保局的决定，哪些人可以作为原告提起行政诉讼？为什么？

（五）行政行为更改案件(第13条第(4)项）

若具体行政行为被撤销、撤回或者变更，承担其法律后果或受其影响的人可起诉。相信具体行政行为合法有效而实施某种活动的人在该具体行政行为被撤销、撤回或变更后往往遭受财产损失，因此他们可以依法提起行政诉讼。

【例41.10】2009年12月，某建筑公司与某食品企业签订了厂房建设合同，并开工建设。2010年3

⑥

月，县建设局撤销了对该食品企业的建房许可。在这种情形下，哪些主体可以起诉？

三、特殊案件原告的确定

（一）联合企业案件（第15条）

1．若具体行政行为侵害联营企业、中外合资或合作企业的联营、合资、合作一方合法权益的，联营方、合资方或者合作方可作为原告提起行政诉讼；

2．若具体行政行为侵害联营、合资、合作企业合法权益的，除了联营、合资、合作企业可作为原告提起诉讼外，联营方、合资方或者合作方也可作为原告提起行政诉讼。

【例41.11】某市工商局决定吊销某中外合资企业的营业执照。对此决定，哪些人可以提起行政诉讼？ ①

①

【答案】应当。因为市政府决定由乙企业开发这块商业用地的行为侵害了甲企业的公平竞争权，甲企业属于市政府行为的利害关系人。 ②

【答案】D。在行政法理论上，只要行政行为是基于竞争中立原则作出，即使是对经营者的既存利益造成了损害，也不能认为该行为涉及该经营者的公平竞争权。因此，本案中的幼儿园无权对区政府的批准决定提起行政诉讼。 ③

【答案】A、B、C。钱某与市公安局的复议决定有法律上的利害关系，因此可以作为原告提起行政诉讼。 ④

【答案】可以。本案属于申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的案件，也是要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的案件，被害人对行政机关的不作为可以依法提起行政诉讼。 ⑤

【答案】化工厂可以，因为其是该罚款决定的直接相对人。甲村也可以，因为行政机关追究加害人的法律责任，属于保护受害人的合法权益的范畴，而且环保局如何追究加害人化工厂的法律责任，与受害人甲村有法律上的利害关系。 ⑥

【答案】建筑公司、食品企业。建房许可的相对人是食品企业，该企业当然可以起诉。由于建房许可被撤销，致使厂房建设合同无法继续履行，建筑公司与该撤销行为也具有法律上利害关系，因此也能起诉。 71

①

A．该中外合资企业 B．中方合资者 C．外方合资者 D．以上都不行 （二）涉及农村集体土地行政案件 1．《行政诉讼法解释》第16条所称“行政机关处分农村集体土地的行为”，是指将农村集体土地出售、发包、出租、作价人股、征收、征用等行为。此类行为，应认定为行政行为，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

【提醒注意】

“行政机关处分农村集体土地的行为”，属于《农村集体土地案件规定》规定的“涉及农村集体土地的行政行为”。

2．对涉及农村集体土地的行政行为（《农村集体土地案件规定》第3、4条），下列主体可以起诉： (1)土地使用权人或者实际使用人；

(2)村民委员会或者农村集体经济组织。 【提醒注意】

(1)一般地，村民委员会或者农村集体经济组织起诉的，由其主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。

(2)若村民委员会或者农村集体经济组织不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。 (3)农村集体经济组织成员全部转为城镇居民后，该“农村集体经济组织”在法律上终止，故该组织不能起诉了，也不能以该组织名义起诉了。此时，由原集体经济组织过半数的成员以自己名义（注意不是以原集体经济组织名义）起诉。

【例41.12】某村在临公路处有一块土地，经县政府批准，该村在此地上建立了一个生产变压器的工厂。乡政府见此地的位置相当好，遂作出决定，将该地收归乡政府所有，并交由张某经营饭店。对乡政府

②

的该项决定，哪些人可以提起行政诉讼？

（三）企业存废案件（第17条）

非国有企业存废的案件，其原告按照以下规则确定：

1．非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或改变企业隶属关系的，尽管该企业在法律上可能已经不存在了，但不妨碍该企业作为原告提起行政诉讼。

2．非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或改变企业隶属关系的，该企业的法定代表人不仅有权以该企业名义提起行政诉讼，也有权以本人名义提起行政诉讼。

【提醒注意】

(1)行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或改变企业隶属关系的行为，在一定意义上属于侵犯企业经营自主权的行为，但《行政诉讼法》第11条第1款第(3)项规定的行政机关侵犯法律规定的经营自主权的具体行政行为不限于上述行为。

(2)《行政诉讼法解释》第17条针对的是非国有企业。人民政府或其委托的国有资产监督管理机构依法履行出资人职责而导致国有企业合并、分立、解散的，该行为属于民事行为，而非具体行政行为，故不可提起行政诉讼。若其他行政机关针对国有企业有《行政诉讼法解释》第17条规定行为的，可以参照适用该条规定。

【例41.13】甲厂为村办集体企业，乙厂为乡办集体企业。2009年4月，县发改委下达文件批准镇政

③

府的申请，将甲厂并入乙厂。对此行为，下列何者有权向法院起诉？

A．甲厂 B．乙厂 C．甲厂法定代表人 D．乙厂法定代表人 （四）股份制企业案件（第18条）

股份制企业的经营自主权受到具体行政行为侵犯的，除法定代表人外，股东大会、股东代表大会、董事会等企业机关也有权以企业名义提起行政诉讼。

【例41.14】某省工商局作出一个行政决定，将甲股份有限责任公司与乙股份有限责任公司合并，成 ①②

【答案】A、B、C

【答案】该村村委会、变压器厂。若该村村委会不起诉的，该村过半数的村民可以以该村名义起诉。 ③

【答案】A、B、C、D

72

立丙股份有限责任公司。对该决定，哪些人可以依法以甲公司的名义提起行政诉讼？

A．甲公司法定代表人 B. 甲公司股东会 C．甲公司董事会 D．丙公司 （五）房屋登记案件 1．特定债权人的原告资格（《房屋登记案件规定》第4条）

一般债权人对债务人的转移登记（即过户登记）行为没有原告主体资格，但在特定情形下，债权人认为房屋登记机构为债务人办理的房屋转移登记侵犯其合法权益，则具有原告主体资格。此类“特定情形”仅限于本条规定的四种情形，具体如下：

(1)以房屋为标的物的债权已办理预告登记的，即该债权人为预告登记的权利人； (2)债权人为抵押权人且房屋转让未经其同意的；

(3)法院依债权人申请对房屋采取强制执行措施并已通知房屋登记机构的；

在此情形下，债权人的债权已经能够针对该房屋而得到清偿或者部分清偿。故该房屋的转移登记行为将会损害其权益，故可起诉。在此需要注意，法院强制执行措施必须已通知房屋登记机构。

(4)房屋登记机构工作人员与债务人恶意串通的。

如果有证据证明债务人和房屋登记机构工作人员有恶意串通逃债的行为，则一般债权人对房屋登记机构的房屋转移登记行为有原告主体资格，可以依法提起行政诉讼。

【例41.15】甲企业向某银行贷款1000万。甲企业逾期未还贷款，现甲企业将其办公楼出卖给乙企业，

②

并到区房产局办理了过户登记。在下列哪些情形下，某银行有权对该过户登记提起行政诉讼？

A．该银行对该办公楼享有抵押权，且甲企业的出卖行为未经其同意

B．法院已根据该银行申请对该办公楼采取强制执行措施并已通知区房产局 C．该银行有证据证明区房产局局长与甲企业恶意串通以逃避清偿银行贷款 D．该银行有证据证明甲企业除了该办公楼外无其他可供清偿贷款的财产 2．连续转移登记行为的原告主体资格的确定（《房屋登记案件规定》第5条）

(l)同一房屋多次转移登记，原房屋权利人、原利害关系人对首次转移登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理（第1款）。

(2)原房屋权利人、原利害关系人对首次转移登记行为及后续转移登记行为一并提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理；人民法院判决驳回原告就在先转移登记行为提出的诉讼请求，或者因保护善意第三人确认在先房屋登记行为违法的，应当裁定驳回原告对后续转移登记行为的起诉（第2款）。

(3)原房屋权利人、原利害关系人未就首次转移登记行为提起行政诉讼，对后续转移登记行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理（第3款）。

【例41.16】某甲与某乙系夫妻，，两人共同建房5间。某日，某乙将该房卖给某丙，并到县房管局办理了过户手续（第一次转移登记）。后来，某丙将该房卖给某丁，并到县房管局办理了过户手续（第二次转移登记。当某丁准备入住时，遭某甲阻拦，称该房是其与某乙的共同财产，其对某乙处置该房的行为并

③

不知情。请对某甲的起诉权予以分析。

专题四十二 行政诉讼被告与第三人

考点导读 【高频考点】

1. 派出机构充当被告 2. 经复议案件被告 ①

①

【答案】A、B、C。为维护甲公司的合法权益，在甲公司被行政机关决定合并且已完成的情形下，甲公司仍有权提起行政诉讼，尽管其在法律上已经不存在。根据《行政诉讼法解释》第18条的规定，甲公司的股东大会、股东代表大会或者董事会均可以甲公司的名义提起诉讼。法定代表人，自然有权以甲公司名义提起诉讼。丙公司对本案依法可以提起行政诉讼，但并不是以甲公司名义，而是以自已的名义。 ②

【答案】A、B、C ③

【答案】(1)根据《房屋登记案件规定》第5条第1款，某甲对第一次转移登记，可以起诉。(2)根据该条第2款，某甲对第一次、第二次转移登记均起诉的，法院应当受理。但若属于下列任何一种情形，法院应当裁定驳回某甲对第二次转移登记的起诉：一是，人民法院认定第一次转移登记合法，而驳回某甲的诉讼请求的；二是，因某丙善意取得该房所有权，故法院判决确认第一次转移登记违法的。(3)根据该条第3款，若某甲对第一次转移登记未起诉而对第二次转移登记起诉，法院不予受理。

73

3. 原告型第三人

4. 共同行为案件被告及第三人 【命题特点】

对于行政诉讼被告的考查，往往是将能够影响被告确定的数种因素都混入题干中，这需要考生具备区分识别能力。影响被告确定的因素主要有三：一是作出行政行为的组织是否具有行政主体资格（而是否具有行政主体资格，必须结合相关法条以及题干中的有关行政行为来判断）；二是作出具体行政行为的过程是否特别，比如是否属于共同行为案件，是否属于经批准案件；三是看该案是否属于经复议案件，若是，则要进一步分析复议机关是否改变了原具体行政行为。

案例索引

市工商局和消协在对该市摩托车市场进行联合检查过程中，认为甲公司的两辆摩托车是假冒商品，于是共同署名对甲公司作出罚款2万元，并销毁此两辆摩托车的处理决定，并于当日将价值1万元的两辆摩

①

托车销毁。甲公司不服向法院提起行政诉讼。法院将市工商局和消协列为共同被告。请回答以下问题：

(1)法院将市工商局和消协列为共同被告是否正确？为什么？

(2)消协在本案中能否成为诉讼当事人？若能，成为何种当事人？为什么？ 知识点及实例

本专题未作特别说明的，为《行政诉讼法》条文。 一、行政诉讼被告概述

一般地，行政诉讼采“谁主体，谁被告”、“谁责任，谁被告”的规则。换言之，能充当行政诉讼被告，至少须符合以下两个条件：

1．依法具有行政主体资格

行政机关和法律、法规授权的组织具有行政主体资格。但是，以下组织不具有行政主体资格，故不得充当被告：

(1)受委托组织。它们在行使受委托行政职权时，不具有行政主体资格。 (2)“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构”。

(3)土地储备机构。它是市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位，

2．对被诉具体行政行为的后果承担法律责任

一般地，谁作出具体行政行为的，谁就对该行为的后果承担法律责任，谁就是行政诉讼的被告。但须特别注意以下情形：

(1)由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告；

(2)行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为的，组建该机构的行政机关是被告（《行政诉讼法解释》第20条第1款）。

(3)土地储备机构作出具体行政行为的，该土地储备机构所隶属的土地管理部门是被告（《农村集体土地案件规定》第5条）。

(4)作出具体行政行为的行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。

【例42.1】某直辖市在其甲区设立了高科技开发区，并依法设立了该高科技开发区管委会。该直辖市人民政府根据国务院的有关规定，决定该管委会对设在该区的高科技企业统一行使工商、环保、卫生等部门的处罚权。2002年7月，管委会对某高科技企业作出吊销营业执照的处罚，该企业不服，应以哪个机关

②

为被告？

二、内设机构和派出机构的案件 根据（《行政诉讼法解释》第20条第2～3款和第21条的规定，内设机构和派出机构在具体行政案件中是否充当被告，取决于两点：一是名，二是权。根据名、权的不同，具体列表如下： 授权 名义 越职与否 诉讼被告 复议被申请人 ①

【案例索引】（1）不正确，因为消协依法不行使行政职权，不具有行政主体资格；(2)消协在本案中可成为第三人，因为它与被诉处理决定具有法律上利害关系。若被诉处理决定违法，则消协依法也应当对甲公司承当与其过错相适应的赔偿责任。 ②

【答案】该高科技开发区管委会。

74

无 不管以何种名义 以所属行政机关名义 不管是否越权 没有越权 所属行政机关 该机构 所属行政机关 有 以机构名义 超出授权幅度 超出授权种类 【例42.2】根据《税收征收管理法》第74条的规定，对2000元以下罚款，税务所可以决定。但税务所对税收保全措施、税收强制执行措施等没有决定权。下列哪些情况下，应当以乡税务所所属的县级税务

①

局为被告？

A．乡税务所以所属县级税务局的名义作出扣押纳税人财物的决定 B．乡税务所以自己的名义作出扣押纳税人财物的决定

C．乡税务所以所属县级税务局的名义作出罚款1000元的决定 D．乡税务所以自己的名义作出罚款3000元的决定 三、经批准案件被告的确定 （一）一般规则

根据《行政诉讼法解释》第19条的规定，当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

【例42.3】某县政府经省政府批准征用某村的土地12亩。该村收到的征用决定书上盖的是该县政府

②

印章。该村若提起行政诉讼，应当以哪个机关为被告？若申请行政复议，应当以谁为被申请人？

（二）特殊规则（“下级决定，上级批准”的许可案件）

所谓“下级决定，上级批准”的许可，是指依法应当先经上级行政机关批准才可由下级行政机关决定的行政许可。对于此类案件的被告确定，分为以下情形：

1．下级机关根据上级机关的批准或不批准行为，作出准予或不予许可决定： (1)若当事人只对下级机关的许可决定提起行政诉讼，被告为该下级机关；

(2)若当事人对下级机关的决定和上级机关的批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以该下级机关和上级机关为共同被告。（《行政许可案件规定》第4条）

2.下级机关受理行政许可申请后，在法定期限内不予答复（即未作出任何决定）的，以该下级机关为被告提起行政诉讼。

【提醒注意】

(1)对“上级批准、下级决定”的行政许可，可单独起诉下级机关，也可一并起诉上、下级机关。但若不是行政许可，只能适用《行政诉讼法解释》第19条确定被告。

(2)不管是行政许可决定，还是其他行政决定，只要经过上级批准，均由批准机关充当行政复议被申请人（《行政复议法实施条例》第13条）。

【例42.4】某省《矿产资源管理办法》中规定：开采储量规模为小型的矿产资源的，由县级人民政府地质矿产主管部门审批、登记，颁发采矿许可证，但必须事先报上一级地质矿产主管部门批准。某矿山企业向县地质矿产局申请开采某小型矿。县地质矿产局经市地质矿产局批准作出不予许可的决定。该矿山企

③

业不服起诉的，有权以谁为被告？若申请复议的，应当以谁为被申请人？

四、“下级初审，上级决定”的行政许可案件

所谓“下级初审，上级决定“的许可，是指依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可。对于此类案件的被告确定问题，注意以下两点：

1．若下级机关初审后将初步审查意见和申请人的全部申请材料报送上级行政机关决定的。则在下级机关报送材料后，不管上级机关是否作出决定，也不管上级机关作出何种决定，当事人不服起诉的，都应 ①

【答案】A、B.C。A、C两选项，因为对外的名义是县级税务局，所以应当以县级税务局为被告；B选项，尽管乡税务所以其名义行事，但由于其没有这方面的授权，所以仍应以县级税务局为被告。D选项，由于税务所具有罚款的决定权，只是超出了授权幅度而行使，因此应以乡税务所为被告。 ②

【答案】该村若提起行政诉讼，应当以该县政府为被告；若申请行政复议，应当以该省政府为被申请人。 ③

【答案】该企业不服，有权以县地质矿产局为被告提起行政诉讼，也有权以县地质矿产局和市地质矿产局为共同被告提起行政诉讼，但不得仅以市地质矿产局为被告提起行政诉讼。若该企业不服申请行政复议的，必须以市地质矿产局为被申请人。 75

当以上级机关为被告起诉。

【例42.5】肖某提出农村宅基地用地申请，乡政府审核后报县政府审批。肖某收到批件后，不满批件

①

所核定的面积。肖某可否起诉乡政府？为什么？

2．许可依法须经下级机关初步审查并上报，而该下级机关不予初步审查或者不予上报的，当事人可对该下级机关的不作为提起行政诉讼（被告当然是该下级机关）（《行政许可案件规定》第4条）。

【例42.6】肖某提出农村宅基地用地申请，乡政府一直不予审核，也不报县政府审批。肖某有权如何

②

寻求救济？

五、统一办理的许可案件被告的确定 （一）统一办理许可（《行政许可法》第26条第2款）

地方政府合并数个依法应由多个行政部门分别办理的许可，指定其中一个部门统一受理许可申请，并向其他相关部门分送有关材料，待相关部门向其提供处理意见后，作出行政许可决定。

（二）被告确定（《行政许可案件规定》第5条）

对于此类案件，不以对外署名的统一办理机关为被告，而以对起诉人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。

【提醒注意】

注意上述文字中的“实质影响”、“不利行为”字眼。 【理论阐释】 一般地，“在对外发生法律效力的文书上署名的行政机关为被告”，这是行政诉讼被告确定的通用规则，如《行政诉讼法解释》第19条、《政府信息公开案件规定》第4条第4款以及《行政许可案件规定》第4条（该条也强调必须起诉对外作决定的下级机关）。但《行政许可案件规定》第5条显然不采用此“名义标准”。

【例42.7】某市人民政府规定，在城市规划区内兴建商品房的许可由市国土资源局统一办理，市建设委员会、市规划局、市环保局等部门在本部门职权范围内向市国土资源局提出意见。某开发公司向市国土资源局申请兴建在某地块兴建商品房。上述部门对此都提出准予许可的意见，但市建设委员会认为该开发公司不符合施工条件，故提出不予许可的意见。市国土资源局据此作出不予许可决定。该开发公司不服起

③

诉的，应当以谁为被告？

【例42.8】某市人民政府规定，在城市规划区内兴建商品房的许可由市国土资源局统一办理，市建设委员会、市规划局、市环保局等部门在本部门职权范围内向市国土资源局提出意见。某开发公司向市国土资源局申请兴建在某地块兴建商品房。上述部门对此都提出准予许可的意见。市国土资源局据此作出准予许可决定。但该商品房附近的居民认为该商品房楼层过高，违反城市规划，从而影响他们的采光。若居民

④

们不服起诉的，应当以谁为被告？

六、经复议案件被告的确定 根据第25条第2款、《行政诉讼法解释》第22条等规定，经复议案件被告的确定遵循以下规则： 1．复议维持原具体行政行为的，应当以作出原具体行政行为的行政主体为被告； 2．复议改变原具体行政行为的，应当以复议机关为被告。

【例42.9】区工商分局认为刘某销售假饮料，对刘某作出罚款1000元的处罚决定。刘某不服，向市

⑤

工商局申请行政复议。在下列哪些情况下，刘某可以以市工商局为被告提起行政诉讼？

A．市工商局不受理刘某的复议申请

B．市工商局受理刘某的复议申请，60日内未作出复议决定

C．市工商局认为刘某销售的是过保质期的饮料，维持了罚款1000元的处罚决定 D．市工商局认为区工商局的决定合法、适当，维持了工商局的处罚决定 ①

【答案】不可，因为乡政府的审核行为不产生法律效果，仅属于“内部程序性行为”，不属于具体行政行为。县政府的审批具有法律效果，其行为属于行政许可。肖某提起行政诉讼，应当起诉县政府。 ②

【答案】肖某有权以乡政府为被申请人申请行政复议，或以乡政府为被告提起行政诉讼。 ③

【答案】应当以市建设委员会为被告。 ④

【答案】应当以市规划局为被告。 ⑤

【答案】A、B、C。C选项属于复议机关改变原具体行政行为的情形，因为它改变原具体行政行为所认定的主要事实。 76

七、行政诉讼第三人

行政诉讼的第三人，是指与被诉具体行政行为有利害关系，主动申请或者由人民法院通知参加到诉讼中的人。

（一）行政诉讼第三人的类型

行政诉讼中，不存在民事诉讼中有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人的区分，只存在类似于原告地位的第三人（或称原告型第三人）与类似于被告地位的第三人（或称被告型第三人）的区分。

1．类似原告的第三人（第27条、《行政诉讼法解释》第24条）

(1)与被诉具体行政行为具有法律上利害关系的人，享有起诉权。在一部分利害关系人提起了行政诉讼情形下，未起诉的利害关系人以第三人身份参加诉讼。

(2)对于原告型第三人，人民法院负有通知其参加诉讼的义务，即应当通知。 (3)类似于原告的第三人，常见情形主要包括：

①在行政处罚案件中，违法行为人、受害人中任何人起诉的，其他人为第三人；

【例42.10】甲某殴打乙某致轻微伤。县公安局的某派出所对甲某决定罚款500元。下列哪些说法正①

确？

A．若甲某不服起诉的，乙某为第三人 B．若乙某不服起诉的，甲某为第三人 C．若提起行政诉讼的，被告是县公安局 D．若提起行政诉讼的，被告是公安派出所

②在行政许可案件中，许可申请人、利害关系人中任何人起诉的，其他人为第三人；

【例42.11】某村委会拟建设村行政大楼，向镇政府申请乡村建设规划许可证。镇政府审核后报县规划局决定。村民刘某向县规划局提出不予许可的意见，因为拟建设的村行政大楼影响其通风和采光。县规

②

划局没有采纳刘某意见，作出准予许可的决定。下列哪些说法正确？

A．若刘某不服起诉的，村委会为第三人 B．若刘某不服起诉的，镇政府为被告 C．若提起行政诉讼的，被告是县规划局 D．若提起行政诉讼的，镇政府为第三人

③在行政裁决案件中，被裁决民事关系的当事人中任何人起诉的，其他人为第三人；

【例42.12】某企业安排其员工陈某加班但不支付加班费。县人保局责令该企业支付给陈某1万元加

③

班费。下列哪些说法正确？

A．若该企业不服起诉的，陈某为第三人 B．若陈某不服起诉的，该企业为第三人 C．若提起行政诉讼的，被告是县人保局

D．陈某对1万元加班费不满意的，可申请劳动争议仲裁

④对房屋登记机构的房屋登记行为起诉的，房屋登记簿上载明的权利人，被诉异议登记、更正登记、预告登记的权利人，以及其他利害关系人为第三人（《房屋登记案件规定》第6条）。

【例42.13】甲某认为登记在乙某名下的房屋为自己与乙某共有房屋，故请求县房产局更正登记。由于乙某不同意，甲某请求县房产局办理异议登记。县房产局为甲某办理了异议登记。下列哪些说法正确？④

A．若甲某对县房产局不办理更正登记的行为不服起诉的，乙某为第三人 B．若乙某对该异议登记不服起诉的，甲某为第三人 C．若乙某对该异议登记不服起诉的，被告是县房产局 D．若乙某对该异议登记不服起诉的，被告是甲某 ①②

【答案】A、B、D 【答案】A、C ③

【答案】A、B、C ④

【答案】A、B、C

77

2．类似于被告的第三人（第27条、《行政诉讼法解释》第23条第2款） 类似于被告的第三人，是指无权起诉，地位类似于被告的第三人，包括：

(1)两个以上具有行政主体资格的组织共同作出具体行政行为的，该多个组织都应当作为被告；但如果原告仅起诉其中一部分的，则应当追加被告。如果原告不同意追加的，人民法院应当通知未被起诉的具有行政主体资格的组织以第三人的身份参加诉讼。

【提醒注意】

对于此种第三人，人民法院也负有通知其参加诉讼的义务，即应当通知。

【例42.14】某市环保局与市水利局在联合执法过程中，对该市某化工厂的永久性排污设施进行了检查，发现该厂排污口建在防洪通道上，并且对下游河水造成污染，遂联名作出决定：责令限期拆除排污口，

①

罚款2000元。化工厂对该决定不服，以市环保局为被告提起行政诉讼。受诉人民法院应当如何处理？

A．裁定不予受理，因为化工厂应当以市环保局和市水利局为共同被告起诉 B．追加水利局为被告

C．通知原告追加水利局为被告

D．若原告不同意追加水利局为被告，通知冰利局以第三人身份参加诉讼

(2)行政主体与不具有行政主体资格的组织或者个人共同作出具体行政行为的，该行政主体为被告，不具有行政主体资格的组织或个人为第三人。

(3)在两个机关作出相互矛盾的具体行政行为的情形下，若其中一个被诉，另一个可以作为第三人身份参加诉讼。

【例42.15】某村委会经镇政府批准开建村行政大楼。县党委新农村建设领导小组综合办公室和县规划局认为该村行政大楼的选址不符合乡村规划，且未获得乡村建设规划许可证就动工建设，故联名作出责

②

令停止建设的决定。下列哪些说法正确？

A．村委会对责令停止建设的决定不服起诉的，镇政府可以为第三人

B．村委会对责令停止建设的决定不服起诉的，法院应当通知镇政府为第三人参加诉讼

C．村委会对责令停止建设的决定不服起诉的，县党委新农村建设领导小组综合办公室可以为被告 D．村委会对责令停止建设的决定不服起诉的，被告是县规划局 （二）行政诉讼第三人的地位

第三人必须与被诉的具体行政行为有法律上的利害关系。行政诉讼第三人具有完全当事人的地位，享有管辖异议权和上诉权（《行政诉讼法解释》第24条第2款）。

【提醒注意】

行诉第三人与民诉第三人的地位有所不同：民诉第三人不享有管辖异议权；民诉中，有独立请求权的第三人与判决承担法律责任的无独立请求权的第三人，才可提起上诉。

（三）行政诉讼第三人参加诉讼方式

第三人参加诉讼有两种方式：一是主动申请；二是由人民法院通知（《行政诉讼法>第27条）。 【提醒注意】

人民法院应当通知而未通知的，构成遗漏必须参加诉讼的当事人，二审法院对于此种情形，应当撤销原判，发回重审。

【例42.16】乡政府批准甲某在某处建房，而县土地局与村委会共同认定该房为违章建筑，并决定责

③

令拆除。甲以县土地局为被告提起行政诉讼。对此，下列哪些说法正确？ A．乡政府可以作为第三人参加诉讼 B．村委会可以作为被告参加诉讼 C．村委会可以作为第三人参加诉讼 D．乡政府若对一审判决不服的，可以提起上诉

专题四十三 行政诉讼管辖

考点导读

【高频考点】 ①②

【答案】C、D 【答案】A、D ③

【答案】A、C、D

78

1. 被告高级别案件的级别管辖 2．经复议案件的地域管理

3. 限制人身自由案件的地域管辖 【命题特点】

通过设臵小案例，但将影响管辖的各种因素隐藏在案例事实中，需要考生搜索此类信息从而判断哪个级别哪个地方的法院有权管辖。

案例索引

2006年11月15日，某市甲区居民曹某与乙区居民姜立共同到甲区民政局办理结婚登记。曹某提交了本人的户口簿、身份证；姜二却提交了其姐姜大的户口簿、身份证。甲区民政局婚姻登记处的工作人员查验了上述证件和材料。民政局工作人员在监督曹某与姜二填写了《申请结婚登记声明书》并签名的情形下，制作了《结婚登记审查处理表》，审查意见为“符合结婚条件，准予登记。同日给曹某和姜二分别颁发了持证人为曹某、姜大的第1310605686号结婚证。

2008年9月3日，姜大听说其妹冒充其结婚，到甲区民政局查询发现真相，故要求甲区民政局撤销结婚登记，公告第130605686号结婚证无效，未果。2008年10月27日，姜大不服向甲区人民政府申请复议。甲区人民政府决定责令甲区民政局注销第130605686号结婚证，并于11月30日送达给姜大。姜大仍不服

①

起诉。请回答以下问题：

(1)本案被告是谁？

(2)曹某、姜二可否成为本案当事人？若能，是何种当事人？ (3)姜大依法应当向哪个人民法院起诉？ 知识点及实例 一、级别管辖

凡不属于上级人民法院管辖的第一审案件，均由基层人民法院管辖。《行政诉讼法》对中级法院管辖的第一审行政案件规定的最为具体。根据现行法律以及相关司法解释，中级人民法院管辖的第一审行政案件主要包括以下三大类案件：

（一）被告高级别案件

1．国务院部门为被告的案件(《行政诉讼法》第14条第(2)项）

对国务院各部门所作的具体行政行为提起诉讼的案件，由中级人民法院管辖。 【提醒注意】 反补贴、反倾销行政案件的被告，应当是作出相应被诉的反补贴、反倾销行政行为的国务院主管部门，因此原则上应当由中级以上人民法院管辖。

2．县级以上地方政府为被告的案件(《行政案件管辖规定》第1条第(1)项）

被告为县级以上人民政府的案件，由中级人民法院管辖，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。这类案件由中级人民法院管辖，必须至少具备以下两个条件：

(1)被告必须是人民政府

被告为人民政府工作部门的案件，除非案件具有重大、复杂情形，否则仍由基层人民法院管辖。 (2)被告须是县级以上人民政府，即县级、地级或者省级人民政府

①被告是乡级人民政府或者相当于乡级人民政府的街道办事处的，仍由基层人民法院管辖； ②区公所的级别介于县级人民政府与乡级人民政府之间，未达到县级，故其为被告的案件，仍由基层人民法院管辖；

③地区行政公署相当于地级人民政府，故其为被告的，也应当由中级人民法院管辖； ④国务院，在我国现行法上不可充当行政诉讼被告。 【提醒注意】

不动产物权登记案件的级别管辖按照以下规则确定：

①以地级以上人民政府名义办理不动产物权登记的案件，由中级人民法院管辖；

②以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件，可以由中级人民法院管辖，也可以由基层人民法 ①

【案例索引】 (1)甲区人民政府；(2)能，是第三人；(3)、市中级人民法院。 79

院管辖；

③以国土资源管理部门或者房屋管理部门名义办理不动产物权登记的案件，由基层人民法院管辖。 【例43.1】孙某不服某市某县政府向蔡某发放集体土地建设用地使用证，向市政府申请行政复议。市

①

政府维持县政府决定。孙某不服起诉。本案可由哪个法院管辖？

【实战贴士】

所谓“以县级人民政府名义办理不动产物权登记”，是指以县级人民政府名义颁发不动产所有权或使用权证书的行为。

（二）被告特定化案件 1．海关行政案件（《行政诉讼法》第14条第(1)项）

海关处理的案件，即海关为被告的案件，由中级人民法院管辖。 2．专利行政案件（《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条）

专利行政案件，即国家知识产权局、专利复审委员会或者专利管理部门为被告的案件，由中级人民法院管辖。

3．商标评审案件（《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第2条第1款） 不服商标评审委员会作出的复审决定或者裁定的案件，由中级人民法院管辖。 4．证券行政案件（《关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》第1条） 以证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的行政案件，由中级人民法院管辖。

（三）重大复杂化案件(《行政案件管辖规定》第1条第(2)、(3)项） 社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件以及重大涉外或者涉港澳台案件，应当由中级人民法院管辖。 【提醒注意】

国际贸易行政案件，反补贴、反倾销行政案件，都是重大涉外案件，故原则上应当由中级以上人民法院管辖。

【实战贴士】

司考对于级别管辖，只关注基层人民法院和中级人民法院管辖的案件。因此，在作答司法考试题时，若根据题目给定信息认定不属于中级人民法院管辖的，则视为由基层人民法院管辖。

②

【例43.2】下列选项中哪些属于中级人民法院管辖的案件？ A．对深圳市政府责令停业的处罚不服起诉的案件

B．对专利复审委员会宣告专利无效决定不服起诉的案件 C．对县政府责令企业关闭的决定不服起诉的案件 D．对市环保局罚款2万元的处罚不服起诉的案件 二、地域管辖概述

“原告就被告”是确定地域管辖的原则，但这个原则存在例外之处。这些例外，如下表所列： “原告就被告”原则 例外之处 复议改变案件 限制人身自由案件 不动产案件 仍适用（即复议机关所在地法院仍可管辖） 增加可管辖法院：原行为机关所在地法院 仍适用（被告所在地法院仍可管辖） 不适用 增加可管辖法院：原告所在地（原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地）法院 不动产所在地法院专属管辖 【提醒注意】

复议改变案件，即“复议机关改变原具体行政行为”的案件，被告只有一个，即复议机关。 【实战贴士】

地域管辖规则，只解决该案件归哪个地方的法院管辖。至于该案件归哪个级别的法院管辖，仍应适用前述级别管辖规则确定。

三、经复议案件的地域管辖

（一）经复议案件地域管辖法院的确定（《行政诉讼法》第17条） ①②

【答案】可由县法院管辖，也可由市中级法院管辖。 【答案】A、B、C

80

经复议的案件，复议机关不改变原具体行政行为的，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖；复议机关改变原具体行政行为的，可以由复议机关所在地人民法院管辖，也可以由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。

【例43.3】某市工商局（住所在该市西城区）与卫生局（住所在该市东城区）在联合执法过程中，对该市的某饭馆进行了检查，发现该饭馆销售过期食品，遂联名作出罚款2000元的处罚决定。如果饭馆对

①

该决定不服，应当向哪个人民法院提起行政诉讼？

A．西城区人民法院 B．东城区人民法院 C．西城区或者东城区人民法院 D．市中级人民法院

【例43.4】基本案情同上例。该饭馆对市工商局、卫生局的处罚决定不服，向市政府（住所在该市南城区）申请复议，市政府作出维持决定。该饭馆对市政府的复议决定仍然不服，可以向哪些人民法院提起

②

行政诉讼？

A．西城区人民法院 B．东城区人民法院 C．南城区人民法院 D．市中级人民法院 【例43.5】基本案情同上例。该饭馆对市工商局、卫生局的处罚决定不服，向市政府（住所在该市南城区）申请复议，市政府作出复议决定：罚款1500元。该饭馆对市政府的复议决定仍不服，可以向哪个

③

人民法院提起行政诉讼？

A．西城区人民法院 B．东城区人民法院 C．南城区人民法院 D．市中级人民法院 （二）“复议改变原行为”的认定 “复议改变原行为”，即复议机关改变原具体行政行为，会影响管辖法院（《行政诉讼法》第17条）、被告（《行政诉讼法》第25条第2款）以及复议决定执行机关或执行申请机关（《行政复议法》第33条第(2)项）的确定。

复议机关是否改变了原具体行政行为，从三方面认定（《行诉诉讼法解释》第7条）： 1．事实

若复议决定改变了原具体行政行为所认定的主要事实和证据的，可认定为复议改变了原行为。 (1)“改变原具体行政行为所认定的主要事实”是指涉及法定事实要件的事实，复议决定的认定与原具体行政行为的认定不同。

(2)“改变原具体行政行为所认定的证据”主要包括：

①复议决定认定的主要事实和证据与原具体行政行为认定的主要事实和证据完全不同；

②复议决定认定的事实与原具体行政行为认定的事实基本相同，但原具体行政行为所依据的证据少，复议决定增加了许多新的基本证据支持其认定的事实；

③复议决定认定的事实与原具体行政行为认定的事实基本相同，但原具体行政行为所依据的证据，复议决定没有采纳，而是依据原具体行政行为没有采纳的其他证据。

【例43.6】陈某与李某发生争执，在争执过程中，陈某将李某打成轻微伤。乡公安派出所根据李某的陈述和旁观者王某的证明，以甲县公安局的名义，对陈某作出罚款200元的行政处罚决定。陈某不服，向市公安局（住所地在乙区）申请复议。市公安局根据甲县医院提供的伤势认定书，作出维持罚款200元的

④

处理决定。陈某仍不服，欲提起诉讼。本案哪些人民法院可以依法受理？

2．理由

复议决定改变了原具体行政行为所适用的规范依据，且对定性产生影响的，可认定为复议改变原行为。若仅仅是规范依据改变，未对定性产生影响的，则不属于复议改变原行为。

【例43.7】某市某公司在生产过程中掺杂、掺假。该市西城区工商分局根据《消费者权益保护法》第50条第(2)项以其掺杂、掺假为由决定对其罚款5000元。该公司不服，向市工商局（住所在南城区）申请复议。市工商局适用《产品质量法》第50条以其掺杂、掺假为由决定对其罚款5000元。该公司仍不服， ①②

【答案】C 【答案】A、B ③

【答案】D ④

【答案】甲县人民法院、乙区人民法院。本案中，市公安局并没有改变原具体行政行为的处理结果但依据的主要证据变了，所以仍属于“复议机关改变原具体行政行为”的情形。

81

可以向哪个人民法院提起行政诉讼？

A．西城区人民法院 B．南城区人民法院 C．西城区或者南城区人民法院 D．市中级人民法院

【例43.8】王某殴打其父，被居委会主任举报。某市西城区公安分局适用《治安管理处罚法》第43条第(1)项的规定，以王某殴打他人为由，作出给予王某治安拘留5日的决定。王某不服向市公安局申请复议，市公安局（住所在南城区）适用《治安管理处罚法》第45条第1款的规定，以王某虐待父亲为由，

②

维持原决定给予其治安拘留5日的处罚。王某仍不服，可以向哪个法院提起行政诉讼？

A．西城区人民法院 B．南城区人民法院 C．西城区或者南城区人民法院 D．市中级人民法院 3．结果

若复议决定撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的，可认定为复议改变原行为。结果的改变，这是最明显的改变，比如原机关罚款200元，复议机关改为罚款50元或者直接撤销原机关的罚款决定。

四、限制人身自由案件的地域管辖 （一）案件范围

限制人身自由案件，是指被诉具体行政行为直接限制原告人身自由的案件，包括限制人身自由的强制措施案件（比如强制隔离戒毒、收容教育、留置盘问），也包括限制人身自由的行政处罚案件（比如行政拘留案件）。

（二）地域管辖规则（《行政诉讼法》第18条）

限制人身自由案件，不仅可以由被告所在地人民法院管辖，也可以由原告所在地人民法院管辖；若同时属于“复议改变案件”，最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院也可以管辖。所谓“原告所在地”，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地（《行政诉讼法解释》第9条第1款）。

【例43.9】甲市刘某违反《治安管理处罚法》，被乙市铁路公安分局给予拘留10天的处罚，刘某不服向乙市公安局申请复议，乙市公安局将处罚结果更改为罚款200元。刘某不服向法院提起行政诉讼。下列

③

对此案有管辖权的法院有哪些？

A．乙市铁路运输法院 B．甲市刘某所在地基层人民法院 C．乙市铁路公安分局所在地基层人民法院 D．乙市公安局所在地基层人民法院

【例43.10】甲地刘某被乙地铁路公安分局作出拘留15天的行政处罚，刘某向市公安局申请复议，市

④

公安局维持原处罚决定。刘某仍不服，决定提起行政诉讼。下列哪些法院对此案享有管辖权？

A．甲地刘某所在地的基层人民法院 B．乙地铁路运输法院

C．乙地铁路公安分局所在地的基层人民法院 D．乙地市公安局所在地的基层人民法院

【例43.11】甲地刘某被乙地铁路公安分局作出拘留15天的行政处罚，刘某不服，向市公安局申请复议，市公安局将拘留15天的处罚改为拘留5天。刘某仍不服，决定提起行政诉讼。下列哪些法院对此案

⑤

享有管辖权？

A．甲地刘某所在地的基层人民法院 B．乙地铁路运输法院

C．乙地铁路公安分局所在地的基层人民法院 D．乙地市公安局所在地的基层人民法院 （二）牵连管辖 ①

①

【答案】A。市工商局的复议决定，在结果上没有变化；尽管适用了不同的规范依据，但对该公司的行为定性与西城区工商分局一致，因此不属于“改变原具体行政行为”的情形。 ②

【答案】C ③

【答案】C、D。本案的被诉具体行政行为应当是改变后的罚款200元，故不属于限制人身自由案件。本案仅按照“复议改变案件”的规则确定地域管辖法院。 ④

【答案】A、C。本案不属于复议改变案件，所以本案的被诉具体行政行为是乙地铁路公安分局作出的拘留15天的行政处罚，属于人身自由案件，故原告所在地和被告所在地人民法院都有管辖权。 ⑤

【答案】A、C、D。本案的被诉具体行政行为是改变后的拘留5天的行政处罚，属于限制人身自由案件。本案同时属于“复议改变案件”的情形。

82

行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施，当事人对上述行为均不服起诉的，被告所在地法院或原告所在地法院可一并管辖（《行政诉讼法解释》第9条第2款）。据此，原告所在地人民法院可以一并管辖相关案件，必须同时具备以下条件：

1．行政机关对该原告的人身和财产均实施了具体行政行为； 2．该数个具体行政行为基于同一事实； 3．原告对该数个具体行政行为均不服起诉。

【例43.12】南京市公民王某去泰国旅游，回国通过深圳海关时被海关以逃税为由扣押两天，并被没收随身携带的物品。王某对自己被扣押、财产被没收的行为均不服，欲提起行政诉讼。下列说法哪些是正

①

确的？

A．本案应由基层人民法院管辖 B．本案应由中级人民法院管辖

C．南京的有关法院只能受理对人身被扣押不服的部分 D．深圳市有关法院可以受理全案

【例43.13】A县居民李某驾车送人前往B市，在B市甲区与乙区居民范某的车相撞，并将后者打伤。

②

B市甲区公安分局决定扣留李某的汽车，对其拘留5日并处罚款300元。下列哪些选项是正确的？

A．对拘留5日行为，李某可向A县人民法院起诉 B．对扣留汽车行为，李某可向甲区人民法院起诉

C．对扣留汽车、拘留5日和罚款300元的行为，李某可一并向A县人民法院起诉 D．范某可向乙区人民法院起诉 五、不动产行政案件的地域管辖 （一）案件范围

所谓不动产行政案件，即因不动产提起的行政诉讼，是指被诉具体行政行为直接针对或影响当事人不动产物权的案件。

【实战贴士】

如果不动产仅仅是证据或关联情况，则不属于不动产行政案件。比如，国有资产产权界定行为如果是直接针对不动产作出的，属于不动产行政案件；产权界定行为如果是针对包含不动产在内的整体产权作出的，则不属于不动产行政案件。

（二）地域管辖规则（《行政诉讼法》第19条）

不动产行政案件，由不动产所在地人民法院专属管辖，不适用《行政诉讼法》第17、18条规定的地域管辖规则。

【例43.14】甲、乙两矿山企业因位于洛阳市A县的矿山开采权属纠纷向洛阳市政府（位于该市B区）申请解决，洛阳市政府裁决争议矿山属于甲企业所有。乙企业不服，向省政府（位于郑州市）申请复议，复议机关确认争议的矿山开采权属于乙企业所有。甲企业不服行政复议决定，提起行政诉讼。下列哪个法

③

院对本案有管辖权？

A. A县人民法院 B．洛阳市中级人民法院 C．B区人民法院 D．郑州市中级人民法院 （三）房屋登记案件的地域管辖规则 房屋登记行政案件属于不动产行政案件，但（（房屋登记案件规定》第7条对此类案件的地域管辖作了特别规定。具体如下：房屋登记行政案件由房屋所在地人民法院管辖，但有下列情形之一的也可由被告所在地人民法院管辖：

1．请求房屋登记机构履行房屋转移登记、查询、复制登记资料等职责的； 2．对房屋登记机构收缴房产证行为提起行政诉讼的； ①②

【答案】B、D

【答案】A、B、C。在本案中，范某仅是交通违法行为的受害人，并非本案中的被处罚人。本部分所称“限制人身自由案件”，是指被诉具体行政行为直接限制原告人身自由的案件。因此，范某起诉的，其所在地人民法院无权管辖。 ③

【答案】B

83

3．对行政复议改变房屋登记行为提起行政诉讼的。 【提醒注意】

(1)若不属于上述三种情形，则只能由房屋所在地法院管辖；若属于上述三种情形，则房屋所在地和被告所在地法院均可管辖。

(2)第1种情形的案件，实质是起诉不作为案件。

(3)根据建设部《房屋登记办法》第91条，房屋登记机构收缴房产证的原因是：相对人非法印制、伪造、变造房产证，或者使用非法印制、伪造、变造的房产证。

(4)第3种情形属于“复议改变原行为案件”，但由于属于房屋登记案件，不能由原机关所在地法院管辖，只能由房屋所在地或者复议机关（即被告）所在地法院管辖。

【例43.15】万达公司向某银行抵押贷款500万元，将其位于该市甲区的厂房抵押给该银行，并在位于乙区的市房管局办理了抵押登记。6日前在市房管局对该厂房办理过异议登记的昌盛公司对该抵押登记不服向位于丙区的省住建厅申请复议。省住建厅决定撤销该抵押登记。若该银行不服该撤销决定，下列哪

①

些法院有权管辖？

A．甲区人民法院 B．乙区人民法院 C．丙区人民法院 D．该市中级人民法院 六、提级管辖和指定异地管辖的途径

基层人民法院管辖的第一审案件的提级管辖和指定异地管辖的途径有3种： （一）由当事人启动

即当事人以案件重大复杂为由或认为有管辖权的基层人民法院不宜行使管辖权，直接向中级人民法院起诉（《行政案件管辖规定》第2条）；或者当事人向有管辖权的基层人民法院起诉，受诉人民法院在7日内未立案也未作出裁定，当事人向中级人民法院起诉（《行政案件管辖规定》第3条）。

（二）由基层人民法院启动

即基层人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由中级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请中级人民法院决定（《行政案件管辖规定》第4条）。

（三）由中级人民法院启动

即中级人民法院对基层人民法院管辖的第一审行政案件，根据案件情况，可以决定自己审理，也可以指定本辖区其他基层人民法院管辖（《行政案件管辖规定》第5条）。

【提醒注意】

指定管辖裁定应当分别送达被指定管辖的人民法院及案件当事人。由基层人民法院启动而导致指定管辖的，该裁定还应当送达报请的人民法院（《行政案件管辖规定》第6条）。

七、管辖异议

所谓管辖异议，是指当事人认为受诉人民法院对该案无管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。对于行政诉讼的管辖异议（《行政诉讼法解释》第10条），注意以下五点：

1．提出管辖异议是当事人的权利。被告、第三人都可以提出。 2．管辖异议应当以书面形式向受诉法院提出。

3．管辖异议应当在接到法院应诉通知之日起10日内提出。 4．对指定管辖裁定不得提出管辖异议（《行政案件管辖规定》第7条）。

5．法院应当作出书面裁定，送达各方当事人。当事人对裁定不服的，有权在裁定送达后10日内上诉。 【提醒注意】

尽管民事诉讼中，第三人无权提出管辖异议，但在行政诉讼中，第三人有权提出管辖异议。这是由行政诉讼第三人地位与民事诉讼第三人地位的不同所决定的。

【例43.16】某化工厂被甲县环保局罚款20万元。县人民法院受理化工厂的起诉后，认为需要指定管

②

辖，故报请中级人民法院决定。中级人民法院裁定由乙县人民法院管辖。对此，下列哪些说法正确？

A．该裁定应送达甲县人民法院、乙县人民法院 B．该裁定应送达甲县环保局、该化工厂 ①②

【答案】A、C 【答案】A、B

84

C．甲县环保局对该裁定可以提出上诉 D．甲县环保局对该裁定可以提出管辖异议

专题四十四 行诉受理审理

考点导读 【高频考点】 1．重复诉讼 2．合并审理 3．连带审查 【命题特点】

该部分知识点综合性较强，必须结合其他专题的知识点综合把握。出题者往往综合考查。某些陷阱的设臵也往往与民事诉讼中有关制度混淆。

案例索引

2001年12月10日，商都公司持有关材料向市政府拆迁办申请核发房屋拆迁许可证。该拆迁办在审核了商都公司提交的相关文件及拆迁计划后，于2002年1月8日向其颁发房屋拆迁许可证。长年定居于美国的丁某家的房产位于该房屋拆迁许可证规定的拆迁范围内，并被强制拆除。2010年4月，丁某返回国内才知道房屋被拆，故于5月8日以对该房屋拆迁许可不服起诉至某区人民法院。在诉讼中，市政府拆迁办向法院提交了当时申请拆迁许可时的有关材料，包括：市发展和改革委员会的“关于郑州商城遗址公园一期建设项目项目建议书的批复”及“关于变更郑州商城遗址公园一期建设项目建设单位的通知”；市城市规划局核发的该工程的建设用地规划许可证；市国土资源局对该宗规划用地出具的“关于商城遗址公园项目办理拆迁手续的意见”；拆迁计划、拆迁补偿安置方案、拆迁补偿安置资金转入专户的证明。区法院以

①

拆迁许可合法为由判决驳回丁某的诉讼请求。丁某上诉到市中级法院。请回答下列问题：

(1)若区法院以起诉期限超过为由裁定驳回丁某起诉后，丁某上诉的，市中级法院应当如何处理？ (2)若市中级法院经审查发现市国土资源局对该宗规划用地出具的“关于商城遗址公园项目办理拆迁手续的意见”是违反法定程序作出的，则应当如何处理本案？

(3)若区法院未通知商都公司参加诉讼，市中院应当如何处理？

有关规定：自2001年11月1日起施行的国务院《城市房屋拆迁管理条例》第7条第1款申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

知识点及实例

本专题未作特别注明的，均为《行政诉讼法解释》的条文。 一、起诉条件

根据《行政诉讼法》第41条和《行政诉讼法解释》第44条的规定，提起行政诉讼至少必须符合以下条件：

（一）起诉人具有原告资格 起诉人无原告资格的，法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉(第44条第1款第(2)项）。 【提醒注意】

被诉具体行政行为是否违法，是否侵犯了相对人的合法权益，并不影响相对人原告赘格的取得和原告的起诉。

【例44.1】刘、关、张三人各出资10万元设立兴汉公司。兴汉公司由于违法经营被县工商局罚款3

②

万元。张不服起诉。县法院对该起诉应如何处理？

（二）有明确的被告 ①

【案例索引】(1)市中级法院应当裁定撤销一审裁定，指令区法院继续审理，因为丁某的起诉期限未超过，该起诉符合法定条件；(2)市中级法院应当不认可市国土资源局对该宗规划用地出具的“关于商城遗址公园项目办理拆迁手续的意见”的效力，并判决确认市政府拆迁办的拆迁许可违法；(3)市中院应当裁定撤销区法院判决，发回区法院重审。 ②

【答案】裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

85

即原告在起诉时，必须指明对谁起诉，明确指出被告人。当然，原告所起诉的被告不适格的，法院应告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉（第23条第1款）。

【提醒注意】

法院不能以被告不适格为由，直接裁定不予受理。

【例44.2】某县司法局法制宣传科上街进行法制宣传。王某等人进行骚扰，法制宣传科工作人员李某等人上前制止无效，遂以法制宣传科名义对王某罚款300元。王某不服，遂以法制宣传科为被告向县法院

①

起诉。县法院对该起诉应如何处理？

A．直接裁定不予受理 B．直接裁定驳回起诉

C．首先告知王某应当以县司法局为被告

D．王某不同意以县司法局为被告的情况下，裁定驳回起诉 （三）有具体的诉讼请求和事实根据

有即可，至于诉求是否成立、事实根据是否真实，法院在审查起诉时不予考虑。 【提醒注意】

(1)要求起诉人提供事实根据是为了证明存在行政争议，而不是要求起诉人提供证据证明具体行政行为违法。

(2)起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外（第45条）。也就是说，原告的诉讼请求原则上在起诉状副本送达被告后固定。

（四）请求事项属于行政审判权限范围

请求事项不属于行政审判权限范围（即行政诉讼受案范围）的，法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉(第44条第1款第(1)项）。

（五）属于受诉法院管辖

若起诉人提起的行政诉讼不属于受诉法院管辖的，法院应告知其向有管辖权的法院起诉；已经受理的，应移送给有管辖权的法院（《行政诉讼法》第21条）。

【例44.3】甲区司法局法制宣传科上街进行法制宣传。乙区居民王某等人进行骚扰，法制宣传科工作人员李某等人上前制止无效，遂以法制宣传科名义对王某罚款300元。王某不服，遂以甲区司法局为被告

②

向乙区法院起诉。乙区法院对该起诉应如何处理？

（六）在法定起诉期限内

起诉超过法定期限且无正当理由的，法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉(第44条第1款第(2)项）。不过，起诉超过法定期限，由被告承担举证责任。

（七）诉前程序已结束

诉前程序已结束，是指：(1)对于复议选择案件，如果相对人已经申请行政复议的，该复议程序已结束；(2)对于复议前置案件，相对人必须已经申请行政复议，且该复议程序已结束；(3)对于须经商标评审委员会或专利复审委员会处理才可起诉的案件，该商标评审委员会或专利复审委员会的处理程序已结束；(4)对于撤回行政许可、征收土地等决定导致行政补偿案件，须经有关行政机关处理程序。诉前程序尚未结束的，法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

（八）不构成重复诉讼

下列情形构成重复诉讼，法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉(第44条第1款第(8)、(9)、(10)项）：

1．起诉人已撤回起诉，无正当理由又再对同一具体行政行为起诉

【例44.4】西门庆因嫖娼被区公安分局罚款5000元。西门庆不服向区法院起诉。区法院受理后，西

③

门庆又申请撤诉。区法院裁定准予撤诉后，西门庆又就该罚款向区法院起诉。区法院应当如何处理？

2．起诉人已经向法院起诉，法院受理后，该起诉人又再对同一具体行政行为起诉 ①②

【答案】C、D

【答案】告知王某向甲区法院起诉；已经受理的，应移送给甲区法院。 ③

【答案】裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

86

【例44.5】甲区居民西门庆因嫖娼被乙区公安分局拘留12日。西门庆不服向乙区法院起诉。乙区法

①

院受理后，西门庆又向甲区法院起诉。甲区法院应当如何处理？

3．被诉具体行政行为已在其他生效的行政判决中被确认，相对人再对该行政行为起诉

【例44.6】西门庆因强制猥亵潘金莲，被区公安分局拘留2日。西门庆不服起诉。法院终审判决撤销

②

拘留决定。其后，久病刚愈的潘金莲认为拘留2日过轻而向区法院起诉。区法院应当如何处理？

【提醒注意】

构成重复诉讼，必须是前一行政诉讼与后一行政诉讼的诉讼标的是同一具体行政行为。 二、审查起诉

（一）审查起诉期限

法院对起诉的审查期限为7日，从法院收到起诉状之日起计算；因起诉状内容欠缺而责令原告补正的，从法院收到补正材料之日起计算（第32条第4款）。

（二）法院审查处理

1.起诉符合起诉条件的，立案受理（第32条第1款）；

2．不符合起诉条件，但可以补正或更正的，法院应指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或更正的，应依法受理（第32条第1款、第44条第2款）；

3．不符合起诉条件，且不可补正、更正的，裁定不予受理（第32条第1款）；

4.7日内不能决定是否受理的，应先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉（第32条第2款）。

【提醒注意】

受诉法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级法院申诉或者起诉。上一级法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级法院审理，也可以自行审理（第32条第3款）。

【例44.7】高某因不服县土地管理局行政处罚决定向县人民法院提起诉讼。县人民法院收到高某的起

③

诉状7日内既不立案受理，也不裁定不予受理。高某可以寻求以下哪些救济？

A．向市中级人民法院起诉 B．向市中级人民法院上诉 C．向市中级人民法院申诉 D. 向市中级人民法院抗诉 三、共同诉讼与合并审理 （一）必要共同诉讼 1. 含义

必要共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是同一具体行政行为的诉讼。构成必要共同诉讼的核心要件是：诉讼标的是同一具体行政行为。

【提醒注意】

所谓同一个具体行政行为，是指行政机关以一个意思表示为内容，作出了一个处理决定，不论作出的行政机关有几个或者行政相对人有几个。换句话说，被诉行政行为本身是一个独立、完整的具体行政行为，该行为或者是由两个以上行政机关共同作出，或者是一个具体行政行为处理两个以上相对人。

2．必须合并审理

在必要共同诉讼中，诉讼标的是同一个具体行政行为。因此，尽管当事人一方或者双方为二人以上，但必须合并审理（《行政诉讼法》第26条）。

【例44.8】县公安局以杨某故意损毁蔡某拖拉机为由拘留杨某5日。杨某不服起诉到县法院。县法院

④

受理后，蔡某以处罚过轻向市公安局申请复议。下列哪些说法正确？

A．市公安局不应当受理蔡某的复议申请 B．市公安局应当依法受理蔡某的复议申请 ①②

【答案】裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

【答案】法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 ③

【答案】A、C ④

【答案】A、C。本案中只存在一个具体行政行为——拘留杨某5日。既然法院已经受理因该具体行政行为而发生的纠纷，那么复议机关就不能再受理因该具体行政行为而发生的纠纷。

87

C．县法院应当通知蔡某以第三人身份参加诉讼 D．县法院应当追加蔡某为原告 （二）普通共同诉讼 1. 含义（《行政诉讼法》第26条）

普通共同诉讼人，是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是同样的具体行政行为，法院决定合并审理的诉讼。构成普通共同诉讼的核心要件是：诉讼标的是同样的具体行政行为。

【提醒注意】

所谓同样的具体行政行为，是指两个以上的具体行政行为具有相同、相类似的性质，即处理相同或同类事实，或者适用相同法律，比如：(1)两个以上行政机关分别依据不同法对同一事实作出具体行政行为，相对人不服向同一法院起诉的；(2)行政机关就同一事实或同类事实对若干相对人分别作出具体行政行为，相对人不服分别向同一法院起诉的(第46条第(1)项、第(2)项）。

2．可以合并审理（《行政诉讼法》第26条）

普通共同诉讼并不是必须合并审理，法院是否决定合并审理关键在于能否达到并案审理简化诉讼的目的。

【提醒注意】

同样具体行政行为发生的是数个案件而非一个案件，共同诉讼人之间在事实上或法律上并无当然的不可分割的联系，仅仅因为诉讼标的同样，所以在程序上可以被统一起来。

3．合并审理的确定

普通共同诉讼，可以由当事人向法院提出申请，要求并案审理，然后由法院审查，认为可以合并的才能实行合并；也可以由法院主动审查，认为宜于并案的，则依职权进行并案审理。

【例44.9】县地税局以杨某逃避缴纳个人所得税为由对杨某罚款3000元，并以杨某所在万达公司不履行扣缴义务为由罚款1万元。杨某不服起诉到县法院。县法院受理后，万达公司以罚款1万元过重为由

①

也向县法院起诉。下列哪些说法正确？

A．县地税局可以申请县法院合并审理杨某、万达公司提起的诉讼 B．杨某可以申请县法院合并审理杨某、万达公司提起的诉讼 C．县法院可以决定合并审理杨某、万达公司提起的诉讼 D．县法院应当决定合并审理杨某、万达公司提起的诉讼 （三）合并审理的其他情形

合并审理，是指法院把两个或两个以上的独立诉讼合并在一个诉讼程序中进行审理和裁判。它有助于简化诉讼程序，实现诉讼经济，也可以防止裁判之间的矛盾。合并审理的情形，除了共同诉讼、行政诉讼附带民事诉讼情形外，还包括以下情形：

1．在诉讼过程中，被告对原告作出新的具体行政行为，原告不服向同一人民法院起诉的，人民法院可以决定合并审理(第46条第(3)项）；

2．当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和行政事实行为造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理（《行政赔偿案件规定》第28条）。

【例44.10】下列每一选项中的数个具体行政行为，如果当事人不服向同一法院起诉，则哪些选项的

②

数个案件是可以合并审理的？

A．赵某在路边摆摊卖煎饼，县卫生局以其无卫生许可证而经营食品罚款100元，交通局以其妨碍交通罚款150元

B．钱某和王某共同殴打刘某，县公安局对钱某作出拘留5日的决定，对王某作出罚款200元的决定 C．孙某因销售假酒被县工商局罚款500元，孙某提起诉讼、人民法院受理后，县工商局发现孙某还销售过期食品，作出罚款800元的决定 ①②

【答案】A、B、C

【答案】A、B、C。D选项，县工商局、县税务局的处罚决定不是针对李某的同一或同类事实也不是适用相同法律，故不能合并审理。

88

D．县工商局和县税务局对个体户李某进行检查，县工商局发现李某销售掺杂的大米，遂决定罚款500元，县税务局发现其逃税，决定罚款600元

四、连带审查（《行政许可案件规定》第7条） （一）关联行政行为

在某些情形下，尤其是行政许可案件中，被诉具体行政行为是依据其他行政决定作出的。此时，作为被诉具体行政行为基础的该其他行政决定，就是关联行政行为。

（二）连带审查必要性

在行政诉讼中，人民法院需要审查被诉具体行政行为的合法性。而关联行政行为作为被诉具体行政行为的基础，其是否有效，会影响到被诉具体行政行为合法性的认定。因此，在行政诉讼中，人民法院有必要对关联行政行为予以连带审查。

（三）连带审查标准

人民法院对关联行政行为的审查程度应当低于对被诉行政行为的合法性审查，即只审查是否存在重大明显违法情形，不审查是否存在一般违法情形。

【提醒注意】

明显缺乏事实根据、明显缺乏法律依据或者超越职权的，属于重大明显违法情形。 （四）连带审查处理

人民法院经审查认为关联行政行为存在重大明显违法情形，应当不予认可，即不承认其可作为被诉行政行为的基础。

【提醒注意】

即使法院经审查认为关联行政行为存在违法情形，也不得判决撤销或确认其违法、无效，因为该关联行政行为未被起诉。法院对被诉行政行为才可判决撤销或确认其违法、无效。

【例44.11】市质检局以某食品厂申请许可时提供的虚假材料为由决定撤销食品生产许可。市工商局

①

据此注销该厂营业执照。该食品厂起诉注销营业执照行为。下列哪些说法正确？

A．因该食品厂未对撤销食品生产许可决定起诉，故法院不得审查该撤销决定 B．由于撤销决定是注销该厂营业执照的基础，故法院可连带审查该撤销决定 C．若法院经审查发现撤销决定明显缺乏事实根据的，应当不予认可

D．若法院经审查发现撤销决定有事实根据但部分事实不清的，应当不予认可 五、二审方式与对象 （一）审理方式（《行政诉讼法》第59条）

1．行政诉讼的上诉审可以是书面审，也可以是开庭审。

2．书面审的前提是事实清楚。若当事人对原审法院认定的事实有争议的，或者二审法院认为原审法院认定的事实不清楚的，二审法院应当开庭审理（第67条第2款）。

【提醒注意】

原判决认定事实不清、证据不足的，二审法院可以裁定撤销原判，发回原审法院重审，也可以查清事实后改判(《行政诉讼法》第61条第(3)项）。

【例44.12】县公安局认定甲某传播淫秽信息，决定对甲某拘留15日。甲某不服起诉，以其违法情节较轻为由请求县法院将拘留变更为单处罚款。县法院判决维持后，甲某上诉，市中级法院认为一审认定事

②

实不清。下列哪些选项的说法正确？

A．市中级法院可以自行审理此案，但应当开庭审理此案 ①

【答案】B、C。根据《行政许可案件规定》第7条的规定，作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在重大明显违法情形的，人民法院不予认可。据此，人民法院对关联行政行为可予以审查。在本题，被诉行政行为是注销营业执照行为，撤销食品生产许可的决定属于关联行政行为。故选项A错误，选项B正确。

重大明显违法的具体行政行为，是无效行为，不具有拘束力，因此法院应不予认可。明显缺乏事实根据，属于重大明显违法情形，故选项C正确。

一般违法的具体行政行为，是可撤销行为。可撤销的行政行为在未被依法撤销前，仍具有拘束力，故人民法院应当予以尊重、认可。选项D“有事实根据但部分事实不清”，属于一般违法情形，故选项D“应当不予认可”的说法错误。 ②

【答案】A、B

89

B．市中级法院可以裁定撤销原判，发回县法院重审

C．若起诉状副本送达县公安局后，甲某提出撤销拘留请求，县法院应准许 D．甲某应在判决书送达之日起10日内提起上诉 （二）审理范围（第67条第1款）

行政诉讼的上诉审是全面审，即第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查，不受上诉范围的限制。

【提醒注意】

在行政诉讼中，人民法院对被诉具体行政行为的审查以审查合法性为原则，以审查行政处罚合理性为例外。人民法院在审查具体行政行为时，应当对具体行政行为的事实问题和法律问题、程序问题和实体问题进行全面的审查。

【例44.13】甲公司将3辆进口车卖给乙公司，乙公司将汽车运回期间受到市工商局查处。市工商局以甲公司无进口汽车证明，乙公司无准运证从事非法运输为由，决定没收3辆汽车。甲公司不服起诉。区

①

法院判决撤销市工商局的没收决定。市工商局不服上诉。下列哪些内容是本案二审法院的审查对象？

A．甲公司销售行为的合法性 B．乙公司购买行为的合法性 C．市工商局没收决定的合法性 D．一审判决的合法性 六、原判遗漏的二审处理

（一）原判遗漏当事人或诉讼请求的处理

原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，二审法院应当裁定撤销原审判决，发回重审（第71条第1款）。

【提醒注意】

(1)原审法院应当根据《行政诉讼法解释》第23条第2款、第24条第1款的规定通知第三人参加诉讼而没有通知的，就意味着“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人”。

(2)二审法院裁定发回原审法院重新审理的案件，原审法院应当另行组成合议庭进行审理（第69条）。 【例44.14】某公司提起行政诉讼，要求区法院撤销区教育局作出的（（关于不同意申办花蕾幼儿园的批复》，并要求法院判令该局在20日内向花蕾幼儿园颁发独立的《办学许可证》。区法院经审理后作出确认区教育局批复违法的判决，但未就颁发《办学许可证》的诉讼请求作出判决。该公司不服区法院判决，

②

上诉到市中院。下列哪些选项的说法正确？

A．市中院应当裁定撤销区法院判决 B．市中院应当维持区法院判决 C．市中院可以裁定发回区法院重审

D．区法院重审时应当另行组成合议庭进行审理

（二）原判遗漏赔偿请求的处理（第71条第2款、第3款）

1. 原审判决遗漏行政赔偿请求，二审法院经常查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。

【例44.15】县公安局认定甲传播淫秽信息，决定对甲某拘留15日。甲不服起诉，并提出赔偿请求。县法院判决撤销拘留决定，但对行政赔偿请求没有处理。县公安局不服上诉，中法经审理认定县公安局对

③

单的拘留合法。中院应如何处理？

2. 原审判决遗漏行政赔偿请求，一审法院经审理认为依法应当承以赔偿的。在确认被诉其体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题迸行调解，调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。

【44.16】县公安局认定甲传播淫秽信息，决定对甲某拘留15日。甲不服起诉，并提出赔偿请求。县法院判决撤销拘留决定，但对行政赔偿请求没有处理。县公安局不服上诉，中院经审理认定县公安局对甲

④

的拘留确实违法，依法应给予赔偿，中院应如何处理？ ①②

【答案】C、D 【答案】A、D ③

【答案】撤销县法院判决，维持县公安局拘留决定，并判决驳回甲的赔偿请求。 ④

【答案】维持县法院判决，就赔偿问题进行调解；调解不成的，将行政赔偿部分发回县法院重审。 90

专题四十五 复议诉讼关系

考点导读

【高频考点】 1．复议前臵

2. 行政诉讼附带民事诉讼 3. 行政诉讼与民事诉讼的先后关系 【命题特点】

该处知识点涉及行政复议、行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼等方面的知识点，故往往是跨法条、甚至跨学科考查，难度较高。需要考生在理解各种诉讼实质的基础上综合运用相关考点处理问题。

案例索引

自2000年以来，“黄竹窝”山场一直由黄某承包经营。2006年7月，下横村的石头小组以其村民李某等在土改时取得的“黄竹窝”山场的《土地房产所有权证》 为由，向县政府提出《山林权属争议处理申请书》，要求为其落实“黄竹窝”山场的所有权。县政府经调查取证，于2006年12月26日作出处理决定，将“黄竹窝”山场的所有权确权给下横村民委员会。石头小组对县政府的处理决定不服向市政府申请复议，市政府复议维持县政府决定。2007年7月18日，市政府决定征收“黄竹窝”山场，并发布征地公告。黄

①

某对该征地决定不服。请回答下列问题：

(1)对县政府的处理决定不服，石头小组可否直接向人民法院提起行政诉讼？ (2)对征地决定不服，黄某可否直接向人民法院提起行政诉讼？

(3)石头小组对县政府处理决定提起行政诉讼的，可否要求法院一并处理“黄竹窝”山场的所有权纠纷？

知识点及实例 一、复议选择 （一）含义

复议选择，指当事人可先申请行政复议，对复议不服的，再向法院提起诉讼，也可直接向法院提起行政诉讼。也就是说，行政复议程序是提起行政诉讼之前的可选程序。

（二）地位（《行政诉讼法》第37条）

复议选择，行政复议与行政诉讼程序衔接关系上的原则。凡是既属于行政复议范围又属于行政诉讼受案范围的案件，且不属于复议前置和复议选择兼终局的，均应属于复议选择。

②

【例45.1】下列条文中规定的案件，哪些属于复议选择案件？ A．《海关法》第64条规定：“纳税义务人同海关发生纳税争议时，应当缴纳税款，并可以依法申请行政复议；对复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。”

B．《税收征收管理法》第88条第2款规定：“当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。”

C．《治安管理处罚法》第102条规定：“被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”

D．国务院《外汇管理条例》第51条规定：“当事人对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”

（三）处理

1．对于复议选择案件，当事人既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由当事人选择（《行政诉讼法解释》第34条）。

2．对于复议选择案件，复议机关已经受理的，在法定复议期限内不得起诉；法院已经受理的，不得申请复议（《行政复议法》第16条）。

【例45.2】县公安局以王某抢夺为由给予500元罚款。王某收到罚款决定书后的第2日，既向县法院起诉，又向县政府申请复议。6天后，县法院向王某送达受理通知书，而县政府～直未作回复。下列哪些 ①②

【案例索引】(1)不可以；(2)可以，(3)可以。 【答案】B、C

91

说法正确？

A．本案由县法院处理 B．本案由县政府处理

C．本案由县法院还是县政府处理，由王某选择 D．县政府收到复议申请即受理该复议申请 二、复议选择兼终局 （一）含义

复议选择兼终局，指可在复议和诉讼之间自由选择，但选择申请复议且复议机关作出复议决定后即不得起诉。

【提醒注意】

对于复议选择兼终局案件，若相对人申请行政复议，但复议机关决定不予受理或者在法定期限内未作复议决定的，相对人可提起行政诉讼。

（二）规定(《行政诉讼法》第12条第(4)项）

复议选择兼终局，必须由全国人大及其常委会制定的法律规定。法规、规章及以下文件无权规定。 （三）范围

现存的复议选择兼终局案件仅有公安机关以违反出入境管理为由对外国人罚款、拘留或者对中国人拘留的行政处罚案件（《中国公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款）。

【提醒注意】

构成上述案件，必须满足以下3个条件：(1)处罚机关是公安机关；(2)处罚理由是违反出入境管理；(3)处罚内容：对外国人罚款、拘留或对中国人拘留。

【例45.3】美国人托马斯未持有效旅行证件前往不对外国人开放的地区旅行，被某公安机关处以拘留

②

15日。托马斯不服。下列哪些说法正确？

A．托马斯可以直接提起行政诉讼 B．托马斯可以申请行政复议

C．托马斯可以申请行政复议；对复议决定仍不服的，可以提起行政诉讼 D．托马斯可以提起行政诉讼；对诉讼判决仍不服的，可以申请行政复议 （四）处理

对于复议选择兼终局案件，如果一部分人选择了申请复议，这部分人就不能再向人民法院起诉，但另一部分人仍可以依法向人民法院起诉。

【例45.4】刘某与张某共同伪造出境证件10份，被某机场公安分局于2006年10月9日分别给予拘留5日、10日。刘某不服向市公安局申请复议，市公安局在10月16日作出复议决定，维持对刘某的拘留

③

5日处罚。在此情形下，下列哪些说法正确？

A．刘某有权以某机场公安分局为被告提起行政诉讼 B．刘某无权以某机场公安分局为被告提起行政诉讼 C．张某有权以某机场公安分局为被告提起行政诉讼 D．张某无权以某机场公安分局为被告提起行政诉讼 三、复议前置 （一）含义

复议前置，是指应当先申请行政复议；对行政复议决定仍不服的，才能向法院提起行政诉讼。也就是说，行政复议程序是提起行政诉讼的前置性程序。若未真正经过行政复议程序，则不得提起行政诉讼。

（二）规定（《行政诉讼法》第37条第2款）

复议前置，必须由法律、法规规定。规章及以下规范性文件无权规定复议前置。 （三）范围 ①②

①

【答案】B、D 【答案】A、B ③

【答案】B、C

92

现行法律、法规所规定的复议前置案件较多，但在司法考试可能涉及的，主要是以下三类案件： 1．自然资源权属确认案件

对确认自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为不服的案件，属于“复议前置”案件；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施、行政许可等其他具体行政行为不服的案件，属于“复议选择”案件（《行政复议法》第30条第1款）。

【提醒注意】

所谓“确认自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为”，是指涉及自然资源权属的行政确认决定，换言之，这种行政决定的内容就是确认自然资源权属。这种行政决定主要有两类：一类是当事人对自然资源的权属发生争议后，人民政府对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定；另一类是人民政府颁发自然资源所有权或使用权证书的行为。

【例45.5】甲村与乙村相邻，就某块土地的所有权发生争议，遂向县政府申请裁决。县政府确定该块

①

土地所有权归乙村所有。甲村不服。关于甲村寻求救济的下列哪种说法是正确的？

A．只能申请行政复议

B．既可申请行政复议，也可提起行政诉讼 C．必须先经过行政复议，才能够提起行政诉讼 D．只能提起行政诉讼 【例45.6】甲村与乙村相邻。某日，县政府根据乙村村委会申请，向该村颁发某块土地的所有权证书。

②

甲村认为该块土地属于自己所有。关于甲村寻求救济的下列哪种说法是正确的？

A．只能申请行政复议

B．既可申请行政复议，也可提起行政诉讼 C．必须先经过行政复议，才能够提起行政诉讼 D．只能提起行政诉讼 2．纳税争议案件

纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关、海关在纳税上发生争议的案件，属于“复议前置”案件；当事人对税务机关、海关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施等其他具体行政行为不服的案件，属于“复议选择”案件（《税收征收管理法》第88条、《海关法》第64条）。

【提醒注意】

所谓纳税争议案件，是指对涉及税款征收的具体行政行为有异议的案件。涉及税款征收的具体行政行为，包括四大类行为：

(1)“谁交税”，即确定纳税主体的决定； (2)“交多少”，即确定征税对象、征税范围、适用税率、计税依据以及其他与计算税款有关的事项的决定；

(3)“怎么交”，即确定纳税环节、纳税期限、纳税地点、计征方式以及其他与具体征缴有关的事项的决定；

(4)减税、免税、补税、退税决定。

③

【例45.7】下列哪些案件，属于必须先申请行政复议才能提起行政诉讼的案件？ A．张飞对县地税局责令其缴纳3000元营业税的决定不服 B．关羽对县国税局扣押其轿车的决定不服 C．刘备对某海关责令其缴纳滞纳金的决定不服 D．曹操对某县国税局不予退税的决定不服 3．涉及经营者集中禁止的反垄断行政案件

对反垄断执法机构依据《反垄断法》第28条、第29条作出的决定不服的案件，属于复议前置案件；对反垄断执法机构作出的其他决定不服的案件，属于复议选择案件（《反垄断法》第53条）。 ①②

【答案】C 【答案】C ③

【答案】A、D

93

【提醒注意】

依据《反垄断法》第28条、第29条作出的决定，是指以下三种决定：

(1)反垄断执法机构以经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果为由，作出的禁止经营者集中的决定；

(2)反垄断执法机构在经营者能证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或符合社会公共利益的情形下，作出的对经营者集中不予禁止的决定；

(3)对不予禁止的经营者集中，反垄断执法机构作出的附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件的决定。

【实战贴士】

在实践中，上述三种决定中的反垄断执法机构是商务部，不是国家工商总局，也不是国家发改委。 【例45.8】商务部以可口可乐公司控股汇源公司具有排除竞争效果为由作出禁止可口可乐公司收购汇

①

源公司股份的决定。下列哪项说法正确？

A．对商务部的决定，可口可乐公司可以直接提起行政诉讼 B．对商务部的决定，可口可乐公司只能申请行政复议 C．对商务部的决定，汇源公司可以直接向国务院申请复议

D．对商务部的决定，汇源公司可以向商务部申请复议；对商务部决定不服的，可以提起行政诉讼 【实战贴士】

判断一个行政案件是否属于复议前臵案件，关键看具体行政行为是什么，不考虑其他因素。 （四）区别

复议选择案件与复议前置案件，存在以下区别： 1. 前者，可以直接起诉；而后者，不可以直接起诉。

2. 前者，相对人向复议机关申请行政复议后，又经复议机关同意撤回复议申请的，在法定起诉期限内仍可对原具体行政行为提起行政诉讼；而后者，一旦经复议机关同意撤回复议申请的即不可提起行政诉讼。

3．前者，申请行政复议后，复议机关作出不受理复议申请的决定或者以不符合受理条件为由驳回复议申请，复议申请人不服的，可以起诉原具体行政行为，也可以起诉复议机关的不受理决定或驳回复议申请决定（但不得将原行为和复议决定一并起诉）；而后者，只能起诉复议机关的不受理决定或驳回复议申请决定（即只能以复议机关为被告起诉）。

【提醒注意】

不管是复议选择还是复议前臵，以下规则是共同的：

(1)申请行政复议后，复议机关未改变原具体行政行为的，只能起诉原行为；复议机关改变原行为的，只能起诉复议决定。

(2)申请行政复议后，复议机关在法定期间内不作复议决定的可以起诉原具体行政行为，也可以起诉复议机关不作为（但不得将原行为与复议机关的不作为一并起诉）。

【例45.9】杨某受某厂指派在某县范围内收购茶叶2万斤。县国税局知悉后即作出决定，杨某需缴纳增值税5000余元。杨某以税款应当由厂方缴纳为由向市国税局申请复议，但市国税局以超过法定期限为

②

由决定不予受理。下列哪些说法正确？

A．杨某可以直接向法院提起行政诉讼 B．杨某可以市国税局为被告提起行政诉讼 C. 杨某可以县国税局为被告提起行政诉讼 D．杨某可请求上级国税局责令市国税局受理 四、行诉与民诉的关系 （一）附带关系

1.行政裁决诉讼附带民事诉讼《<行政诉讼法解释>第61条) ①②

【答案】D 【答案】B、D

94

构成此种附带民事诉讼必须满足以下三方面的条件： (1)被诉具体行政行为必须是行政裁决

如果被诉具体行政行为不是行政裁决，即使被诉具体行政行为依据的事实与引起民事争议的事实是同一的，或者被诉具体行政行为就是引起民事争议的事实，也不能提起行政附带民事诉讼。

(2)对该行政裁决审查后发现其违法

行政裁决违法的，人民法院应当作出撤销判决，以否定行政裁决对民事争议当事人的约束力。在行政裁决法律效力被否定的情形下，民事争议又处于未解决的状态时，才可以由人民法院重新处理。

(3)当事人要求一并解决相关民事争议

对于民事争议，没有当事人的要求，人民法院不得一并审理；即使存在当事人的要求，人民法院行政审判庭也可以不一并审理，而作为独立的民事案件由民事审判庭审理。

【提醒注意】

(1)此处的“相关民事争议”，是指被起诉的行政裁决所针对的民事争议；(2)针对同一项民事争议，行政机关已经作出行政裁决的，当事人不得单独提起民事诉讼。

【例45.10】甲、乙两村因某一土地所有权发生争议，县人民政府将该土地确定为甲村所有。乙村不服申请复议。复议机关作出复议决定后，乙村又向法院提起行政诉讼，法院终审判决维持县政府的决定。

①

但乙村仍继续占有并使用该片土地。甲村可否以乙村侵权为由单独提起民事诉讼？

2．行政许可诉讼附带民事诉讼（《行政许可案件规定》第13条） 构成此种附带民事诉讼必须满足以下三方面的条件： (1)被诉具体行政行为必须是行政许可

如果被诉具体行政行为不是行政许可，即使被诉具体行政行为依据的事实与引起民事争议的事实是同一的，或者被诉具体行政行为就是引起民事争议的事实，也不能提起行政附带民事诉讼。

(2)相关民事侵权行为与被诉的行政许可紧密结合在同一侵权事实中 此种“紧密结合关系”具体表现为有三：

①共同侵权，即行政机关在实施行政许可过程中，与第三方恶意串通共同违法侵犯相对人合法权益。此种情形下，行政机关与该第三方共同故意致行政许可违法，从而导致相对人权益受损，属于共同侵权，故承担连带赔偿责任；

②混合侵权，即行政机关在实施行政许可过程中，与第三方违法侵犯相对人合法权益。此种情形下，该第三方对行政许可违法有过错，行政机关也存在审查不严的过错。此时，应当根据其违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素确定该第三方与行政机关的赔偿责任，即该第三方与行政机关承担按份赔偿责任；

③单独侵权，即行政机关在实施行政许可过程中．已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因第三方行为导致行政许可决定违法的，行政机关不承担赔偿责任。此种情形下，尽管该行政许可决定违法，但由于该违法是由该第三方造成的，故行政机关不承担赔偿责任，而由该第三方单独承担民事赔偿责任。

【提醒注意】

在上述①、②情形下，行政机关承担的是行政赔偿责任，而该第三方承担的是民事赔偿责任。 (3)民事争议当事人要求一并解决的是有关民事赔偿问题

对于第(2)点所提到的民事赔偿问题，没有当事人的要求，人民法院不得一并审理；即使存在当事人的要求，人民法院行政审判庭也可以不一并审理，而作为独立的民事案件由民事审判庭审理。

②

【例45.11】下列哪些选项中的案件，人民法院的行政审判庭可以合并审理？

A．县劳动局决定责令甲企业向李某支付补偿金1万元。甲企业不服该决定提起行政诉讼，并要求法院解决该补偿金争议

B．乙企业伪造材料获得市地质矿产局颁发的某煤矿的采矿许可，而丙企业早已获得该煤矿采矿许可。丙企业提起行政诉讼，并要求乙企业赔偿损失

C．丁企业向某银行贷款，并以某块土地的使用权作抵押。县土地管理局为此颁发给某银行该块土地 ①②

【答案】不可单独提起民事诉讼，甲村可以直接申请人民法院强制执行。 【答案】A、B

95

的抵押权证。戊企业认为该土地使用权为其享有，起诉要求法院判决责令县土地管理局注销该抵押权证，并要求法院判决确认丁企业侵犯了其土地使用权

D．程某殴打黄某致轻微伤。县公安局给予程某5日拘留处罚。黄某不服该处罚决定提起行政诉讼，并要求法院解决程某殴打自己的人事损害赔偿问题

【实战贴士】

现行法规定的行政诉讼附带民事诉讼，仅存在以上两种情形，即行政裁决诉讼附带民事诉讼、行政许可诉讼附带民事诉讼。

（二）先后关系

如果行政案件审判须以相关民事案件的审理结果为依据，而相关民事案件尚未审结的，应中止行政诉讼（《行政诉讼法解释》第51条第1款第(6)项】。同理，如果民事案件审判须以相关行政案件的审理结果为依据，而相关行政案件尚未审结的，应中止民事诉讼。

【例45.12】甲企业控告乙企业侵犯其某项专利权。市知识产权局责令乙企业停止侵权。乙企业不服起诉。诉讼过程中，乙企业以甲企业为被告提起民事诉讼，要求确认该专利权属于乙企业所有，其理由是该专利是乙企业委托甲企业开发的，乙企业作为委托人依法享有专利权。在此情形下，该行政诉讼应当如

①

何处理？

【提醒注意】

当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼（《房屋登记案件规定》第8条）。这确立了在房屋登记行政案件中，民事基础关系先行处理规则。

【例45.13】某甲将某房屋出卖给某乙，并通过区房产局将该房屋过户登记给某乙。若某丙认为该房屋是某甲与自己的婚姻共同财产，以买卖合同无效为由要求区房产局撤销过户登记未果而起诉的，法院如

②

何处理？

五、行诉与刑诉的关系 （一）移送关系

人民法院在审理行政案件中，发现本案涉及犯罪，需要追究刑事责任的，应当及时将有关材料移送公安、检察机关（《行政诉讼法））第56条）。

【提醒注意】

人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，仅须将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关（《行政诉讼法》第56条）。

（二）先后关系

如果行政案件审判须以相关刑事案件的审理结果为依据，而相关刑事案件尚未审结的，应中止行政诉讼(《行政诉讼法解释》第51条第1款第(6)项）。反之，亦然。

【例45.14】成某将李某打伤，县公安局据此对成某拘留15天。成某不服该处罚决定申请复议，复议

③

机关将拘留15日改为罚款200元。李某不服复议决定提起行政诉讼。对于本案，下列哪些说法正确？

A．人民法院经过审查，认为成某将李某打成重伤可能构成犯罪的，应当将有关材料移送公安机关处理

B. 人民法院经过审查，认为成某将李某打成重伤可能构成犯罪的，应当裁定中止诉讼

C. 人民法院在审理中发现县公安局民警在治安管理处罚中对成某刑讯逼供并可能构成犯罪的，应当将有关刑讯材料移送检察院处理

D. 人民法院在审理中发现县公安局民警在治安管理处罚中对成某刑讯逼供的，应当裁定中止诉讼 【实战贴士】 ①②

【答案】行政诉讼应当中止审理，待该民事案件审理完结后恢复诉讼。

【答案】可以不受理，并告知某甲先行解决买卖合同是否无效的民事纠纷后再提起行政诉讼；也可以受理，但裁定中止诉讼，待买卖合同是否无效的民事纠纷解决后再恢复行政诉讼。 ③

【答案】A、B、C

96

不存在行政诉讼附带刑事诉讼，也不存在刑事诉讼附带行政诉讼或附带行政赔偿诉讼。

【例45.15】县公安局民警张某在处理治安案件中将李某打成重伤。李某要求赔偿未果。下列哪些说

①

法正确？

A. 李某有权以张某为被告提起民事诉讼要求其承担民事赔偿责任 B.李某有权以县公安局为被告提起民事诉讼要求其承担民事赔偿责任

C．李某有权以县公安局为被告提起行政赔偿诉讼要求其承担行政赔偿责任 D．李某有权通过刑事附带行政赔偿诉讼寻求人身损害赔偿

专题四十六 行政诉讼证据

考点导读 【高频考点】 1. 被告举证责任 2. 法院调取证据 3. 部分无效证据 【命题特点】

通过设臵“小案例”予以考查，故选项A、B、C、D往往涉及不同知识点、法条，甚至同一选项涉及数个法条和知识点，故判断选项正确性时，必须注意综合把握。司法考试考查行政诉讼证据，特别喜欢考查行政诉讼证据不同于民事诉讼证据的独有规则。

案例索引

2007年，邓某投资在甲区建有一幢房屋。2008年11月、2010年4月邓某分两次向黄某借款40万元。2010年7月8日，邓某将上述房屋转让给黄某，用于抵销向其所借40万元。2010年10月16日，黄某向位于乙区的市房管局提出申请，要求给予办理房产转移登记。市房管局一直没有给予答复。2010年12月

②

16日，黄某不服起诉，要求法院责令市房管局办理。请回答以下问题：

(1)本案的管辖法院是谁？

(2)本案中，黄某是否承担举证责任？如果承担的话，对哪些事项承担举证责任？ (3)本案中，邓某是否承担举证责任？如果承担的话，一对哪些事项承担举证责任？ (4)本案中，市房管局是否承担举证责任？如果承担的话，对哪些事项承担举证责任？ 知识点及实例

本专题未作特别注明的，均为《行政诉讼证据规定》的条文。 一、被告举证责任 （一）原告起诉超期

被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任（第4条第3款）。 （二）行政赔偿诉讼中自己的主张以及羁押中死伤原因

1．在行政赔偿案件中，被告对自己提出的主张，应当提供证据。

2．在行政赔偿案件中，被告采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，被告的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，被告应当提供证据（《国家赔偿法》第15条）。

【例46.1】柳某因卖淫被县公安局收容教育。在收容教育期间，柳某死亡。因未获赔偿，柳某之父提

③

起行政赔偿诉讼。下列哪些说法正确？

A．若县公安局认为柳某之父的起诉超期的，由柳某之父负责证明其没有超期起诉 B．若县公安局认为柳某之父的起诉超期的，由县公安局负责证明该起诉超期 C．柳某死亡的原因，由县公安局承担举证责任 ①②

【答案】C

【案例索引】(1)本案的管辖法院可以是甲区人民法院，也可以是乙区人民法院；(2)黄某作为原告，应当对以下事项承担举证责任：一是其起诉符合条件；二是其曾要求市房管局办理转移登记；(3)邓某作为第三人，不承担举证责任；(4)市房管局作为被告，应当承担举证责任。首先，若其认为黄某起诉超过起诉期限，应当承担举证责任；其次，对自己不答复黄某申请的行为的合法性承担举证责任。 ③

【答案】B、C

97

D．柳某死亡的原因，由柳某之父承担举证责任 （三）被诉具体行政行为的合法性

被告对作出的被诉具体行政行为合法性负有举证责任（《行政诉讼法》第32条）。对此注意以下3点： 1．被告对被诉具体行政行为负有举证责任，只需证明被诉具体行政行为的合法性，一般不需证明其适当性，除非是原告认为行政处罚显失公正而起诉的案件。

【例46.2】薛某殴打柳某致轻微伤。县公安局给予薛某罚款200元。薛某认为不应给予处罚而起诉，

①

柳某认为处罚过轻而起诉。下列哪些说法正确？

A．该罚款200元的合法性，由县公安局负责承担举证责任 B．该罚款200元的合理性，由县公安局负责承担举证责任 C．薛某有权提出该罚款200元不合法的证据 D．柳某有权提出该罚款200元不合理的证据

2．被告为证明被诉具体行政行为合法，应当提供据以作出具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。

【提醒注意】

为证明被诉具体行政行为的合法性，被告所提交的证据必须是“据以作出”具体行政行为的“全部”证据。“据以作出”四字意味着：能够证明具体行政行为合法的证据，必须至少满足以下条件：

(1)作出具体行政行为时，即在行政程序中已经收集的证据

在行政程序中，被告可以收集到而没有收集的证据，在行政程序终结后，特别是在诉讼程序中收集的证据，不能作为具体行政行为合法性的依据。

(2)该被收集的证据在行政程序中充当了具体行政行为的事实依据

行政机关在行政程序中已经收集，但没有作为具体行政行为依据的证据，不能作为具体行政行为合法性的依据。

【例46.3】某街道接连发生自行车失窃案，某公安分局接到王某报案，说曾看见刘某偷车。经调查，修车人马某也说刘某曾向其兜售自行车。于是，某公安分局传唤刘某进行讯问，刘某矢口否认，遭到干警殴打，刘某遂承认偷车。公安分局对刘某做出拘留15日，罚款200元的处罚。然后在刘某家中抄出尚未

②

出售的自行车一辆。刘某经复议后又起诉，下列哪些证据可作为定案根据？

A．王某的证言 B．马某的证言 C．刘某的口供 D．查抄的自行车

3．对被诉具体行政行为负有举证责任的人是被告。其他人对此均不负举证责任。因此，可以得出以下推论：

(1)原告提供证明被诉具体行政行为违法的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任（第6条）；

(2)法院不得为证明被诉具体行政行为合法性而依职权主动调取证据（第22条）。 【提醒注意】

被告对被诉具体行政行为承担举证责任，这体现到政府信息公开行政案件，就意味着（《信息公开案件规定》第5条第1至3款）：

(1)被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。

(2)因公共利益决定公开涉及商业秘密、个人隐私政府信息的，被告应当对认定公共利益以及不公开可能对公共利益造成重大影响的理由进行举证和说明。

(3)被告拒绝更正与原告相关的政府信息记录的，应当对拒绝的理由进行举证和说明。 二、原告举证责任

（一）起诉符合法定条件（所有案件）

向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料，但被告认为原告起诉超过起诉期限 ①②

【答案】A、B、C、D

【答案】A、B。刘某的口供，是刑讯逼供的结果，不能作为定案根据；查抄的自行车是在拘留决定作出以后发现的，也不能作为定案根据。

98

的除外（第4条第1款、第3款）。

（二）曾经提出申请（不作为案件）

原告起诉被告不作为，当然负有责任先证明其已提出申请，才有权要求法院判令行政机关履行法定职责（第4条第2款）。但是，以下任一情形，原告无须提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料：

1．被告应当依职权主动履行法定职责的。

2．原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料，并能够作出合理说明的。

【例46.4】董某向某省司法厅申请律师执照注册，某省司法厅一直未给与任何答复。董某起诉。下列

①

哪些说法正确？

A．某省司法厅承担全部举证责任

B．董某须证明自己的起诉符合法定条件 C．董某须证明自己提出过申请 D．董某须证明司法厅的行为违法 （三）自己的主张

在行政赔偿诉讼中，原告应当对自己提出的主张提供证据证明。也就是说，原告必须对被告行为的存在、损害结果的存在以及被告行为与损害结果之间的因果关系予以证明。但是，被告的行为与被限制人身自由的人的死亡或丧失行为能力是否存在因果关系，由被告提供证据证明（《国家赔偿法》第15条）。

【例46.5】张某租用农贸市场一门面从事经营。因赵某提出该门面属于他而引起争议，工商局扣缴张某的营业执照，致使张某停业2个月之久。张某要求赔偿未果，提起行政诉讼时，一并行政赔偿诉讼，要

②

求工商局赔偿门面租赁费等损失。下列哪些事项，由张某承担举证责任？

A．张某的起诉超期

B．张某的门面租赁费损失

C．张某的损失与扣缴营业执照之间的因果关系 D．扣缴营业执照的合法性

1．在房屋登记案件中，被告因未保管有关证据原件而提交与原件核对一致的复印件、复制件并作出说明的，若原告或第三人对被告提交的上述证据提出异议的，应当提供相应的证据（《房屋登记案件规定》第9条）。此时，举证责任由被告向原告或第三人“动态转移”。

2．原告起诉被告拒绝更正政府信息记录的案件中，原告不仅应当提供证据证明其向被告提出过更正申请，而且应当证明政府信息与其自身相关且记录不准确（《信息公开案件规定》第5条第7款）。

3．在反倾销、反补贴行政案件中，原告对其主张的事实有责任提供证据（《反倾销案件规定》及《反补贴案件规定》第8条第1款）。

三、法院取证

行政诉讼或行政赔偿诉讼中的举证责任应当归属于原告、被告（第三人不承担任何举证责任）。因此，法院责令当事人提供或补充有关证据以及调取证据的权限受到严格限制。这种限制表现以下三方面：

（一）法院责令当事人提供或补充证据（第9条第2款）

法院责令当事人提供或补充有关证据，仅限于为证明以下事实：对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实。

【提醒注意】 法院责令当事人提供或补充有关证据不能为了证明被诉具体行政行为合法。 （二）法院依职权调取证据（第22条）

法院依职权主动向有关单位、个人调取证据限于以下两种情形： 1．相关事实认定涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益；

2．涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终止诉讼、回避等程序性事项。 【提醒注意】 ①

【答案】B、C。某省司法厅只应对其不作为证明其合法性，因此选项A不应选。董某可以证明司法厅的行为违法，但不是必须的，因此选项D不应选。 ②

【答案】B、C

99

法院依职权调取证据不能为了证明被诉具体行政行为合法。但是，法院为维护国家利益、公共利益或他人合法权益而依职权调取证据的，该证据可以在客观效果上证明被诉具体行政行为合法。

（三）法院依申请调取证据（第23条）

1．申请法院调取证据的当事人限于原告或者第三人。法院不得为被告调取证据。 2．原告或者第三人申请人民法院调取证据的，必须满足以下3个条件： (1)在举证期限内提交调取证据申请书。

(2)证据材料属于确因客观原因而不能自行收集的材料，包括但不限于： ①由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料。 ②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料。 (3)能够提供确切线索。 【提醒注意】

被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据（《信息公开案件规定》第5条第5款）。该规定是《行政诉讼证据规定》第23条的具体运用而已。

【例46.6】水利部长江委员会根据甲自来水厂申请颁发给甲取水许可证。因自来水厂的取水受影响的某村的村民委员会不服提起行政诉讼。在诉讼中，长江委员会怠于提供取水许可的规范性依据和证据。受诉法院依职权向有关单位和个人调取有关证据后，认定长江委员会颁发给甲自来水厂的取水许可合法。下

①

列哪个说法正确？

A．甲自来水厂有责任提出证据证明其获得的许可合法

B．该长江委员会可以向法院申请调取证据以证明该取水许可合法

C．受诉法院依职权调取证据以认定长江委员会的许可决定合法的做法，是违法的 D．受诉法院可以依职权调取证明长江委员会是否具有行政主体资格的证据 四、质证

证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据（第35条第1款）。但是，存在以下例外：

（一）可以不予质证

1．当事人在庭审前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据（第35条第2款）；

2．生效裁判文书或者仲裁机构裁决文书所确认的事实，可以作为定案依据（第70条）。 （二）不需质证

法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见。也就是说，不需要经过质证（第38条第2款）。

【提醒注意】

申请法院调取的证据，由申请人在庭审中出示，并由当事人质证。 （三）不得公开质证

涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。这些涉密证据，必须质证，但不得在开庭时公开进行（第37条）。

②

【例46.7】关于行政诉讼证据，下列哪一说法是正确的？

A．人民法院依职权调取的证据，应当在法庭出示，由当事人质证 B．涉及商业秘密的证据，可以不公开质证

C．第二审程序中，所有第一审认定的证据无须再质证

D．生效的人民法院判决书认定的事实无须质证，可以作为定案的证据 【提醒注意】

(1)在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证 ①②

【答案】D 【答案】D

100

据仍有争议的，法庭也应当进行质证（第50条）；(2)按照审判监督程序审理的案件，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；因原判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审所涉及的主要证据，法庭也应当进行质证（第51条）。

五、缺席当事人提交的证据 （一）缺席被告提交的证据

经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外（第36条）。

（二）缺席原告或第三人提交的证据

1．法院对原告缺席判决的，其提供的证据，经过庭审质证仍可以作为定案依据。

2．第三人无出庭义务，其不出庭不影响案件的审理，故其提供的证据，经过庭审质证也可以作为定案依据。

【例46.8】某街道居民刘某等人认为市拆迁办颁发给某开发商的拆迁该街道房屋的许可违法而提起行政诉讼。市拆迁办收到起诉状副本后第4日提交相关证据等材料。该开发商也向法院提交了相关证据，以证明自己获得的拆迁许可合法。法院开庭时，市拆迁办和该开发商均拒绝派人出庭应诉。下列哪些选项的

①

说法是正确的？

A．该开发商是本案的第三人

B．该开发商向法院提交证据，是其承担举证责任的表现 C．该开发商提供的证据不能作为定案的依据 D．市拆迁办提供的证据不能作为定案的依据 六、部分无效的证据

所谓部分无效的证据，是指不能作为认定具体行政行为合法依据的证据，但可以作为认定具体行政行为违法的依据（第60条和第61条），具体包括以下两大类：

（一）不能作为证明被诉具体行政行为合法的证据 1．行为后证据

行为后证据，是指被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后收集的证据。 【提醒注意】

行政机关作出具体行政行为时应当遵循“先取证、后决定”规则，故证明其具体行政行为合法的证据应在作出具体行政行为前已经收集到。事后收集的，当然不能作为其行政行为合法的依据。

2．诉讼中自收证据

被告及其诉讼代理人在诉讼程序中自行收集的证据，也属于“事后收集”的证据，当然不能作为其具体行政行为合法的依据。但是，若是被告经法院准许在一审中补充提供的证据，可以作为其具体行政行为合法的证据。

3．片面证据 片面证据，是指被告在行政程序中非法剥夺相对人依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据。 【提醒注意】

所谓行政程序，是指行政机关作出具体行政行为时所遵守的程序。被告在行政程序中非法剥夺相对人的陈述、申辩、听证权所获取的证据，对被告行政机关而言，是其违法收集的证据，自然不能用作证明其具体行政行为的合法。

4．“非依据”的证据

“非依据”的证据，是指被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。 【提醒注意】

被告在行政诉讼中要证明其被诉行政行为合法，必须提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据。也就是说，能够证明被诉行政行为合法的证据，必须是作出行政行为时就作为依据使用的证据。反之，被告在作出行政行为时未作为依据使用的证据，在行政诉讼中也不得作为证明其被诉行政行为合法的依据。

【例46.9】黄某控告其在与陈某的冲突中被陈某推倒后摔成轻微伤。县公安局未经调查，仅以该控告 ①

【答案】A、D

101

对陈某作出拘留决定。陈某向法院起诉。庭审中，陈某承认其确实推倒黄某。黄某向法院提交其受轻微伤的医院诊断书。诉讼中，县公安局自行收集了王某亲眼看到黄某摔伤的证言，并向法院提交。下列哪些证

①

据可以作为县公安局拘留决定合法的依据？

A．黄某的控告 B．陈某承认其确实推倒黄某的陈述 C．黄某提交的医院诊断书 D．王某的证言 （二）不能作为证明原具体行政行为合法的证据 1．复议机关的证据

复议机关的证据，是指复议机关在复议程序中收集和补充的证据。 【提醒注意】

能够证明具体行政行为合法的证据，必须是作出该具体行政行为的行政机关依法在作出行为时就已经收集的。因此，复议机关在行政复议过程中收集和补充的证据，只能作为证明复议机关复议决定合法的依据，而不能作为证明被复议的原具体行政行为合法的依据。

【例46.10】黄某在与陈某的冲突中被陈某推倒后摔成轻微伤，县公安局以此对陈某作出拘留决定。陈某不服申请复议，市公安局经调查并补充了王某亲眼看到黄某摔伤的证言后，维持了原处罚决定。陈某

②

不服起诉。下列哪些说法正确？

A．王某的证言，必须有王某的签名 B．王某的证言，必须注明出具日期

C．王某的证言可以作为证明市公安局复议决定合法的证据 D．王某的证言可以作为证明县公安局拘留决定合法的证据 2．未经复议程序的证据

未经复议程序的证据，是指作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据。 【提醒注意】

在行政复议中，被申请人负有提交当初作出具体行政行为的证据的举证责任。其不向复议机关提交证据的不利后果，不仅应当及于行政复议程序，还应当及于行政诉讼程序。因此，在复议程序中未向复议机关提交的证据，在行政诉讼中，也不得作为证明原具体行政行为合法的依据。

【例46.11】黄某在与陈某的冲突中被陈某推倒后摔成轻微伤，县公安局以此对陈某作出拘留决定。陈某不服申请复议，市公安局维持了原拘留决定。陈某不服起诉。县公安局向法院提交了黄某受轻微伤的

③

鉴定书，但该鉴定书未曾向市公安局提交过。下列哪些说法正确？

A.该鉴定书应当有鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明 B．该鉴定书应当有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章

C．该鉴定书不可以作为证明县公安局拘留决定合法的证据

D．该鉴定书，若经陈某认可的，可以作为证明县公安局拘留决定合法的证据

专题四十七 行政诉讼期限

考点导读

【高频考点】

1．起诉期限起算点 2．起诉的最长保护期 3．举证期限的适用范围 【命题特点】

对期限，除关注期限长度外，特别注意其起算点。司法考试中特别注意考查起算点。另外，期限往往分为一般期限与特殊期限。特殊期限也往往是考查重点。

案例索引

某胡同院内原有房屋20间，是刘某（陈某之母）等四人共有。1980年，刘某将其中2间卖给张甲（张 ①②

【答案】A 【答案】B、C ③

【答案】A、B、C

102

乙之父）。1992年4月，某市中级法院的第274号终审判决书确认：该院内5间房归刘某所有。l992年6月，某市中级法院的第1108号民事调解书确认：归刘某所有的5间房中的两间归张甲所有。1996年8月，刘某委托陈某持第274号判决书向市房管局申请办理5间房的产权证。市房管局于1996年9月向刘某颁发了第12051号房产证。刘某、张甲均于2009年去世。2010年8月，陈某将刘某名下的5间房屋进行了公正析产并办理了产权证，第12051号房产证遂被注销。2010年11月，张乙持第1108号民事调解书等材料向市房管局办理2间房的产权证，被告知该2间房已登记在陈某名下。2010年12月，张乙以生效的第1108号民事调解书以将2间房所有权确认给张甲为由，诉至某区法院，要求确认第12051号房产证无效。

①

请回答以下问题：

(1)第12051号房产证已被注销的情形下，颁发该证的行为是否具有可诉性？ (2)张乙的起诉是否超过起诉期限？

(3)若市房管局认为张乙起诉超过起诉期限，该局则应当在什么期限内提出证据证明？ (4)若该区法院不能在3个月内审结本案，应如何处理？ 知识点及实例

本专题未作特别说明的，均为《行政诉讼法解释》的条文。 一、起诉期限

（一）起诉期限的长度（《行政诉讼法》第38条第2款、第39条）

直接起诉的，为3个月；经复议后起诉的，为15日。法律另有规定的除外。 【提醒注意】

对起诉期限作特别规定的只能是全国人大及其常委会制定的法律。法规、规章等规范性文件无权对起诉期限作特别规定，即使规定了，也是无效的。

【例47.1】《土地管理法》第83条中规定：“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉”。该条关于起诉期限的规定是否有

②

效？

【例47.2】国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第25条规定：“个体工商户对管理机关作出的违章处理不服时，应当首先按照处理决定执行，然后在收到处理决定通知之日起十五日内向作出处理的机关的上级机关申请复议。上级机关应当在接到申请之日起三十日内作出答复。对答复不服的，可以在接到答

③

复之日起三十日内，向人民法院起诉。”该条关于起诉期限的规定是否有效？

（二）起诉期限的起算点 1．一般案件

作出具体行政行为时，行政机关告知相对人该具体行政行为内容、诉权和起诉期限的，起诉期限自知道或应当知道作出具体行政行为之日起计算。

【提醒注意】

被起诉的具体行政行为依法以公告方式送达的，起诉期限自公告确定的期限届满之日起计算，因为公告确定期限届满时推定相对人知道该行政行为。

2．不作为案件（第39条）

相对人认为行政机关在履行职责的期限内未履行法定职责而提起行政诉讼的，起诉期限自该履行职责的期限届满之日起算，但在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，可立即起诉。

【例47.3】《治安管理处罚法》第99条第1款规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。”李某认为自己受到丁某殴打，故向县公安局控告。4月10日，县公安局受理李某控告，但一直未作处理。李某不服，最早可于

①

【案例索引】(1)具有可诉性；(2)不超过；(3)收到起诉状副本之日起IO日内；(4)报请高级人民法院批准延长审限，同时报中级人民法院备案。 ②

【答案】有效，因为法律可对起诉期限作特别规定。 ③

【答案】无效，因为国务院的行政法规无权对起诉期限作特别规定。

103

哪日起诉县公安局的不作为？

3．相对人知道行为内容但不知诉权或起诉期限的案件（第41条）

行政机关作出具体行政行为时，未告知相对人诉权或者起诉期限的，起诉期限从相对人知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

【提醒注意】

(1)此处的“2年”是最长保护期，从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起算。(2)适用该“2年最长保护期”必须是“相对人知道行为内容但不知诉权或者起诉期限的案件”。

【例47.4】区工商局于2005年6月18日以刘某无照经营为由，在刘某的小吃店当场对其罚款3000元，但罚款决定书中未载明诉权和起诉期限。后来，区工商局在清理档案的过程中发现对刘某罚款还未执行，随即派工作人员李某和宋某到刘某处收缴罚款。李、宋二人未能收缴到罚款，但告知刘某诉权和起诉

②

期限。若刘某起诉，下列哪些说法正确？

A．若告知刘某诉权是在2006年4月20日，则刘某可于2006年7月20日起诉 B．若告知刘某诉权是在2007年4月20日，则刘某可于2007年6月18日起诉 C．若告知刘某诉权是在2007年4月20日，则刘某可于2007年7月20日起诉 D．若告知刘某诉权是在2008年4月20日，则刘某此时已不能起诉了 4．相对人不知道行为内容的案件（第42条）

相对人不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。

【提醒注意】 (1)此处的“20年”、“5年”是最长保护期，从具体行政行为作出之日起算。(2)适用该“20年”、“5年”最长保护期必须是“相对人不知道行为内容的案件”。(3)“20年”最长保护期适用于涉及不动产的案件；“5年”最长保护期适用于不动产以外的案件。

【例47.5】宋某投资设立的天华公司欠税20万元。2001年6月17日，县国税局书面通知某银行将

③

宋某20万元存款划入国库，以抵缴税款。下列哪些说法正确？

A. 若宋某2005年4月20日才知其存款被抵缴税款的，可在2005年7月20日起诉 B．若宋某2006年4月20日才知其存款被抵缴税款的，可在2006年6月17日起诉 C．若宋某2006年4月20日才知其存款被抵缴税款的，可在2006年7月20日起诉 D. 若宋某2007年4月20日才知其存款被抵缴税款的，则宋某此时已不能起诉了 【实战贴士】

起诉期限与最长保护期中，只要其中有一个期限超过，相对人即丧失起诉权。 （三）起诉期限的延长和扣除

1．起诉人因不可抗力或者其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定（《行政诉讼法》第40条）。

2．因不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在内。 3．因被羁押而不能起诉的，被羁押时间不计算在内（第43条）。

【例47.6】王某系某高校硕士研究生，但其毕业时未获取硕士学位证书。王某不服，立即向当地人民法院提起行政诉讼，要求该高校依法向其颁发硕士学位证书。当地人民法院以其不属于人民法院受理案件的范围，裁定不予受理；王某不服，提起上诉，又被驳回。2年后，人民法院对这种案件开始作为行政案件予以受理。王某于是又立即向当地人民法院提起诉讼，受诉人民法院以超过起诉期限为由再次裁定不予

④

受理。问：受诉人民法院以超过起诉期限为由裁定不予受理是否正确？为什么？

4．当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或 ①②

①

【答案】5月11日。 【答案】A、B、D ③

【答案】A、B、D ④

【答案】不正确。因为王某超过起诉期限不是其自身原因造成的，所以自王某第一次提起诉讼之日起至人民法院对这种案件开始作为行政案件予以受理之日不计算在王某的起诉期限内。

104

者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内（《房屋登记案件规定》第8条）。

【例47.7】刘某与王某协议离婚，约定共同购买的房屋归女儿刘雨所有，但未办理过户登记，仍登记在刘某名下。刘某后来将某房屋出售给丁某，并办理了过户登记。1月9日，丁某要求王某及其女搬离该房屋时，王某才知该房屋已被出售。1月21日，王某提起民事诉讼要求法院确认该刘某与丁某签订的买卖合同无效。6月17日，法院以刘某与丁某恶意串通为由终审判决确认该买卖合同无效。8月25日，王某

①

对过户登记行为提起行政诉讼。王某是否超过起诉期限？

（四）起诉期限与诉讼时效的区别 起诉期限 诉讼时效 法条依据 期限性质 期限计算 超期效果 超期起诉的处理 《行政诉讼法》 行政起诉权的存续期限 不变期间，即不发生中止、中断 丧失行政起诉权 法院裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉 《民法通则》 民事胜诉权的存续期限 可变期间，即可中止、中断 丧失民事胜诉权 法院应当受理；若确实超过诉讼时效的，判决驳回原告的诉讼请求 【提醒注意】

在行政诉讼中，法院可主动适用起诉期限制度而裁定不予受理或驳回起诉；而在民事诉讼中，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

【例47.8】2010年2月，程某殴打黄某致轻微伤。8月，县公安局给予程某5日拘留处罚。2011年5月，黄某不服该处罚决定提起行政诉讼，并提起民事诉讼，要求法院解决程某殴打自己的人身损害赔偿问题。法院经审查发现，黄某的行政起诉超过起诉期限，提起的民事诉讼也超过诉讼时效，则下列哪些说法

②

正确？

A．法院应当受理黄某的行政起诉

B．法院应当裁定不受理黄某的行政起诉 C．法院应当受理黄某的民事起诉

D．法院应当裁定不受理黄某的民事起诉 二、被告的举证期限 （一）被告举证期限（《行政诉讼证据规定》第1条）

被告的举证期限是：收到起诉状副本之日起10日内（即答辩期），但存在以下3个例外： 1．被告可延期提供证据

被告可以延期提供证据，但延期提供的证据如能够作为定案的根据，也就是能够作为具体行政行为合法的依据，必须同时满足以下条件：

(1)被告因不可抗力或客观上不能控制的其他正当理由，不能在答辩期内提供证据； (2)被告应在答辩期内，向法院提出延期提供证据的书面申请； (3)法院准许延期提供；

(4)被告在正当事由消除后10日内提供证据。 2．被告在一审中可补充相应证据（《行政诉讼证据规定》第2条）

一审程序中，被告补充提供的证据能够作为定案的根据，必须满足以下条件： (1)原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据； (2)经法院准许；

(3)被告补充提供的证据，是用来对抗第(1)点中的反驳理由或证据的。 【提醒注意】

被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提 ①

【答案】未超过。因为王某对过户登记行为的起诉期限应当从1月9日起算，且民事争议处理期间（1月21日至6月17日）不计算在起诉期限内。 ②

【答案】B、C

105

供的证据，人民法院一般不予采纳（《行政诉讼证据规定》第59条）。

【例47.9】黄某在与陈某的冲突中被陈某推倒后摔成轻微伤，县公安局以此对陈某作出拘留5日的决定。黄某起诉。一审中，陈某之父提出证据证明陈某为精神病人。法院经审理发现，该证据未在处罚程序

①

中提出。下列哪些说法是正确的？

A．黄某被摔成轻微伤的事实，由黄某承担举证责任

B．经法院准许，县公安局可以补充陈某不是精神病人的证据 C．黄某有权提出陈某不是精神病人的证据 D. 黄某有责任提出陈某不是精神病人的证据 3．被告在二审中可提出“新的证据”

二审程序中，被告补充提供的证据能够作为定案的根据必须是在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据(《行政诉讼证据规定》第52条第(1)项）。

【例47.10】某市计量局经检测认定，某公司所生产的眼镜片质量不合格，于是对其做出停业处罚。该公司起诉，2000年3月5日，人民法院将起诉状副本送达到某市计量局；3月6日，某市计量局发生火灾，导致检验报告受损；3月14日，计量局才提交答辩状，但未提交任何证据；3月20日，法院开庭。

②

下列哪些说法正确？

A．市计量局可于开庭时提交检验报告

B．市计量局开庭时提交检验报告须经法院准许 C．市计量局不可以在庭审中补充提交检验报告 D．法院应认定该处罚无证据 （二）被告怠于举证后果 1．侵益行政案件（《行政诉讼证据规定》第1条）

(1)侵益行政案件，是指被诉行政行为是行政处罚、行政征收、行政收费、行政强制措施等限制或剥夺相对人权益的案件。

(2)对于此类案件，被告怠于提供证据的，视为被诉行为没有相应的证据，受诉法院应依法作出被告败诉的判决。

【例47.11】县公安局认定甲殴打乙致轻微伤，决定对甲罚款500元。甲不服起诉。在诉讼中，县公安局怠于提供罚款决定的规范性依据和证据，但乙向法院提交了有关甲殴打自己的证据材料。受诉法院对

③

乙提交的材料进行了审核，认定县公安局的罚款决定合法、适当。下列哪个说法正确？

A．因县公安局怠于举证，故法院应当判决撤销该罚款决定 B．因罚款决定合法、适当，故法院应当判决维持该罚款决定 C．法院应当判决驳回起诉

D．法院应当判决驳回甲的诉讼请求 2．授益行政案件

(1)授益行政案件，是指被诉行政行为是行政许可、行政给付、行政奖励等授予相对人权益的案件。 (2)对于此类案件，被告怠于提供证据的，视为被诉行为没有相应的证据，受诉法院应当依法作出被告败诉的判决，但以下两种情形除外（参照《行政许可案件规定》第8条）：

①被告怠于提供证据，第三人向法院提供，或者第三人申请法院调取到的证据能够证明该授益行政行为合法的，法院应当判决驳回原告诉讼请求；

②被告怠于提供证据的，法院为维护国家利益、公共利益或者他人合法权益而依职权调取的证据能够证明该授益行政行为合法的，法院应当判决驳回原告诉讼请求。

【例47.12】某市建设局根据甲企业申请颁发给施工许可证。附近居民刘某不服提起行政诉讼。在诉讼中，市建设局怠于提供施工许可的规范性依据和证据，但甲企业向法院提交了其向市建设局申办施工许可的全部材料。受诉法院对甲企业提交的材料进行了审核，认定市建设局颁发给甲企业的施工许可合法。 ①②

【答案】B、C 【答案】C、D ③

【答案】A

106

下列哪个说法正确？

A．因市建设局怠于举证，故人民法院应当判决撤销该施工许可 B．因施工许可合法，故人民法院应当判决维持该施工许可 C．人民法院应当判决驳回起诉

D．人民法院应当判决驳回刘某的诉讼请求 三、原告的举证期限 （一）原告举证期限（《行政诉讼证据规定》第37条） 原告的举证期限是：在一审开庭审理前或者一审人民法院指定的交换证据之日，但存在以下2个例外： 1．原告可延期提供证据

原告延期提供证据的条件是：(1)因正当事由不能在规定期限内提供证据；(2)提出延期申请；(3)经法院准许；(4)延期提供最迟时间：法庭调查。

2．原告在二审中可提出“新的证据”（《行政诉讼证据规定》第52条）

在二审中，原告提出的、能够作为定案根据的“新的证据”仅限于以下三种情形：(1)其在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；(2)其在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，法院在第二审程序中调取的证据；(3)其在举证期限届满后发现的证据。

【提醒注意】

上述关于原告举证期限的规则，适用于行政诉讼第三人。 （二）怠于举证后果（《行政诉讼证据规定》第7条）

1．原告逾期提供证据的，对于其不承担举证责任的事项，视为放弃举证权利；对于其承担举证责任的事项，承担举证不利的后果。

2．第三人逾期提供证据的，视为放弃举证权利。

【例47.13】华某认为县工商局工作人员陈某滥用职权致其重伤，请求县工商局赔偿。因未获赔偿，

②

华某提起行政赔偿诉讼。下列哪些说法正确？

A．若无特殊情况，华某应当在一审开庭审理前提交证据 B．若无特殊情况，县工商局应当在答辩期内提交证据 C．陈某是本案第三人

D．在二审中，华某可以依法提交新发现的证据 【实战贴士】

举证期限，不仅是当事人提交证据材料的期限，而且也是有关证据申请方面的期限，即申请延期提供证据、调取证据、证据保全、重新鉴定、重新勘验、证人出庭等，原则上都应当在举证期限内以书面方式提出。

③

【例47.14】关于行政诉讼中的证据保全申请，下列哪一选项是正确的？ A．应当在第一次开庭前以书面形式提出 B．应当在举证期限届满前以书面形式提出 C．应当在举证期限届满前以口头形式提出 D．应当在第一次开庭前以口头形式提出 四、行诉审理期限

（一）起算点和截止点（第64条）

1．起算点：立案之日；执行《行政案件管辖规定》的审理期限，提级管辖从决定之日起计算；指定管辖或者决定由报请的人民法院审理的，从收到指定管辖裁定或者决定之日起计算（该《规定》第8条）。 2. 截止点：裁判宣告之日。

（二）审限长度（《行政诉讼证据规定》第57条、第60条）

一审为3个月；二审为2个月。再审案件按照第一审程序审理的，适用一审审限；按照第二审程序审 ①②

①

【答案】D

【答案】A、B、D ③

【答案】B

107

理的，适用二审审限。

（三）扣除在外时间（第64条）

鉴定、处理管辖争议或者异议以及中止诉讼的时间不计算在审限内。 （四）延长批准机关（《行政诉讼证据规定》第57条、第60条） 基层及中级人民法院需延长的，由高级人民法院批准；高级人民法院需延长的，由最高人民法院批准。基层人民法院申请延长审理期限，应当直接报请高级人民法院批准，同时报中级人民法院备案（第82条）。

【例47.15】江苏省南京市某区人民法院在审理不服区环保局处罚决定的行政案件时，发现案件复杂，

①

难以在法定的审限内宣告裁判，需要延长审限，应当报下列哪个主体批准？

A. 该区人民法院院长 B．南京市中级人民法院院长 C.江苏省高级人民法院 D．江苏省人大常委

专题四十八 行诉法律适用

考点导读 【高频考点】 1．参照规章

2．上位法优于下位法 3．新旧法适用 【命题特点】

混淆各种规范性文件在行政诉讼中的地位。结合立法法的相关考点综合考察。 案例索引

谢某系北京市某区公安分局民警。1月l7日，谢某因患病连续到医院接受治疗。1月23日，其被同事发现昏睡在单位宿舍内，后被送至医院抢救、治疗，但至今昏迷。2月20日，区公安分局向区劳保局申请工伤认定。区劳保局作出《非工伤认定结论通知书》。谢某之父认为：其一，谢某系公务员，不属于《工伤保险条例》调整范围；其二，区劳保局不具有本案的工伤确认职权；其三，谢某不构成工伤的结论错误。谢某之父申请复议，复议机关维持后，又向区人民法院提起行政诉讼。在诉讼中，区劳保局以北京市劳保局、人事局联合发布的（（关于北京市机关、事业单位工作人员工伤认定的通知》为根据主张自己具有相应的工伤认定职权。区劳保局的主张可否成立？为什么？

相关规范性文件：

国务院《工伤保险条例》第2条第2款中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

北京市人民政府《北京市实施<工伤保险条例>办法》第2条本市行政区域内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者（以下统称职工），应当遵守《条例》和本办法。

北京市劳保局、人事局《关于北京市机关、事业单位工作人员工伤认定的通知》规定：在北京市机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位工作的人员发生工伤， 在国家尚未出台新的政策之前，其工伤认定暂按照《工伤保险条例》的规定执行。自本通知下发之日起，各区县劳动保障行政部门按照《工伤保险

②

条例》和《北京市实施<工伤保险条例>办法》的规定受理工伤认定申请。 ①②

【答案】C

【案例索引】成立。北京市劳动和社会保障局发布的《关于北京市机关、事业单位工作人员工伤认定的通知》的规定合法、合理，可以作为区劳保局的主张的根据。

首先，北京市劳保局、人事局联合发布的《通知》是按照职能配置主动履行职责的表现，没有超越各自的法定职权范围，也不存在行使了应当由其他有权机关应当行使的权力。因此该《通知》属于拥有发布权的行政机关制定的规范性文件。 其次，从表面看，该《通知》的内容，是扩大了上位法的调整范围，当属无效文件。但实质上，该《通知》并未扩大或者改变的劳动保障部门的职权，而是为自己增设义务，且有利于行政相对人合法权益的保护，也不损害国家利益和公共利益。因此，该《通知》是针对上位法调整对象和适用范围过窄的立法缺陷以及对法律实施阶段的衔接问题做出的补充，不应当判断为与上位法相抵触。

最后，该《通知》的目的是为了使未纳入工伤保险范畴的人员在发生工伤后能够得到及时有效的救助和经济补偿，并不是为自己创设行政处罚权，或者保护部门利益，这体现了行政机关的职权和职责相统一的原则。因此该《通知》的内容具有合理性，符合上位法的立法目的和原则。

108

知识点及实例 本专题所称《座谈会纪要》，是指最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。 一、行政审判依据

（一）行政审判依据的规范

1．行政审判依据的规范是法律、法规，包括与法律、法规具有同等效力的法律解释、法规解释（《行政诉讼法》第52条）。

【提醒注意】

法规包括行政法规、地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例。

2．人民法院审理反倾销和反补贴行政案件，仅可依据法律、行政法规，包括与其有同等效力的解释。 【提醒注意】

地方法规（即地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例），不可作为审理反倾销和反补贴行政案件的依据（《反倾销（反补贴）案件规定》第6条）。

①

【例48.1】人民法院审理行政案件，可以依据的规范性文件是： A．北京市某区政府发布的政府采购实施办法

B．云南某自治州制定的本州范围内实施的单行条例 C．国务院对其行政法规的解释

D．人事部发布的在本部门系统内部施行的规定 （二）行政审判依据的含义

1．行政审判的依据，是指人民法院审理行政案件，对具体行政行为合法性进行审查和裁判必须遵循的根据。

【提醒注意】

《行政诉讼法》规定人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，是从总体上和一般意义上对法律、法规在行政审判中的地位作出的规定。人民法院在审理行政案件具体适用法律、法规时，必须从法律规范整体上的规定来审查和裁判具体行政行为的合法性，而非从某一法律规范的规定来简单判定具体行政行为是否合法。

2．如果法院认为调整同一对象的数个法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突，应当依法送请有权机关处理，除非依照法律适用规则能够判断和选择所应适用的法律规范（参见《座谈会纪要》）。

【提醒注意】

(1)所谓“法律适用规则”，包括上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等；(2)“送请有权机关处理”限于以下情形：①冲突规范所涉及的事项比较重大；②有关机关对是否存在冲突有不同意见；③应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问；④按照法律适用规则不能确定如何适用。

【例48.2】7月，省人大常委会公布《省文化市场管理条例》。该《管理条例》第9条规定：各级文化行政管理部门在整顿音像市场时，可以责令音像市场暂停营业，接受检查。8月，该省某市某区文化局据此规定责令本区内的两家音像市场暂停营业，接受检查。此两家音像市场不服，向区人民法院提起行政

②

诉讼。区法院可以做以下哪个行为？

A．若认为该《管理条例》第9条不合法的，移送最高人民法院处理

B．若认为该《管理条例》第9条与《行政许可法》第63条“行政机关实施督检查，不得妨碍被许可人正常的生产经营活动”的规定相抵触，不适用该《管理条例》第9条

C．判决撤销该《管理条例》第9条 D．判决确认该《管理条例》第9条违法 二、行政审判参照

（一）行政审判参照的规范

1．行政审判参照的规范是行政规章，包括部门规章、地方政府规章以及与规章具有同等效力的规章解释（《行政诉讼法》第53条第1款）。 ①②

【答案】B、C 【答案】B

109

2．人民法院审理反倾销和反补贴行政案件，仅能参照部门规章（《反倾销（反补贴）案件规定》第6条）。

【提醒注意】

地方政府规章，不可作为审理反倾销和反补贴行政案件的参照。 （二）行政审判参照的含义

参照规章，是指人民法院审理行政案件时，对规章的规定是否合法有效有权进行判断，对于合法有效的规章应当适用（参见《座谈会纪要》），即将该规章作为审查具体行政行为合法性的根据；对不符合或不完全符合法律、法规的内容、原则、精神的规章，人民法院不予适用。也就是说，人民法院对规章具有一定的判断权。

【实战贴士】

(1)人民法院只能判断规章的合法有效性，不判断其合理适当性；(2)人民法院即使认为规章违法无效，也不得裁判撤销或确认其无效，而只能不予适用。

【例48.3】7月，省政府以政府令方式发布《省文化市场管理规定》。该《管理规定》第9条规定：各级文化行政管理部门在整顿音像市场时，可以责令音像市场暂停营业，接受检查。8月，该省某市某区文化局据此规定责令本区内的两家音像市场暂停营业，接受检查。此两家音像市场不服，向区人民法院提

①

起行政诉讼。区法院可以做以下哪个行为？

A．自行判断该《管理规定》第9条的合法有效性 B．自行判断该《管理规定》第9条的合理适当性 C．判决撤销该《管理规定》第9条 D．判决确认该《管理规定》第9条违法 三、行政审判参考

（一）行政审判参考的规范

行政审判参考的规范是行政规定，即行政机关制定、发布的除国务院的行政法规、决定、命令以及行政规章以外的具有普遍约束力的规范性文件。行政规定不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力（参见《座谈会纪要》），故至多作为参考。

（二）行政审判参考的含义

所谓参考行政规定，是指人民法院审理行政案件时，对作为被诉具体行政行为直接依据的行政规定是否合法有效、合理适当有权进行审查，对于合法有效并合理适当的，承认其效力并在认定被诉具体行政行为合法性时考虑该行政规定；对于违法、无效或不合理、不适当的，不承认其效力并在认定被诉具体行政行为合法性时不考虑该行政规定。也就是说，人民法院对行政规定享有一定的附带审查权。

【实战贴士】

(1)人民法院在行政诉讼中既要审查行政规定的合法有效性，也要审查其合理适当性；(2)人民法院即使认为行政规定违法、无效或不合理、不适当的，也不得在裁判主文中撤销或确认其无效，只可在裁判理由中对其是否合法、有效、合理或适当进行评述（参见《座谈会纪要》）。

【例48.4】7月，省文化厅作出《整顿省音像租售行业的通知》，该通知明确规定：各级文化行政管理部门在整顿音像市场时，可以责令音像市场暂停营业，接受检查。8月，该省某市某区文化局据此通知责令本区内的两家音像市场暂停营业，接受检查。此两家音像市场不服，向县人民法院提起行政诉讼。区

②

法院可以做以下哪些行为？

A. 审查该通知的合法有效性 B．审查该通知的合理适当性 C．在裁判主文中宣告该通知违法 D.在裁判理由中明确该通知违法 四、法规范的空间效力 （一）全国适用

法律、行政法规、部门规章适用于全国范围内发生的行政案件。 （二）地方适用 ①②

【答案】A

【答案】A、B、D

110

地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例、地方政府规章适用于特定行政区域内发生的行政案件（《行政诉讼法》第52条）。

【提醒注意】

若作出具体行政行为的行政机关与受诉人民法院不在同一地区，法院审理该行政案件时，应当以作出具体行政行为的行政机关依法所应适用的地方法规为依据，且应当以作出具体行政行为的行政机关依法所应当适用的地方政府规章为参照。

【例48.5】刘某被深圳市公安局采取限制人身自由的强制措施并被罚款。刘某对上述行为均不服，向其户籍所在地法院——北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。海淀区人民法院在审查深圳市公安局的行为

①

合法性时，可以依据的规范性文件是：

A．海淀区政府发布的关于罚款执行的细则

B．北京市人大常委会制定的关于行政处罚法的实施条例 C．公安部关于采取限制人身自由的强制措施的有关规章 D．深圳市人大常委会制定的关于行政处罚法的实施条例 五、新旧法适用 （一）案件内涵

所谓“横跨新旧法的行政案件”，是指行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，相对人对该行政行为不服起诉的案件。

【提醒注意】

(1)所谓横跨新旧法的行政处罚案件，是指相对人的违法行为发生在新法施行以前，而行政机关在新法施行以后作出行政处罚，相对人对该行政处罚不服起诉的案件；

(2)所谓横跨新旧法的行政许可案件，是指相对人申请许可发生在新法施行以前，而行政机关在新法施行以后作出行政许可，相对人对该行政许可不服起诉的案件。

（二）法律适用规则

对此类案件，法院审查具体行政行为的合法性时，实行“实体从旧、程序从新”规则（即实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定），但下列情形除外：

1. 法律、法规或规章另有规定的；

2．适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的； 【实战贴士】

横跨新旧法的行政处罚案件，若新法不认为相对人的行为违法，或处罚较轻的，根据该例外，则应当适用新法，即横跨新旧法的行政处罚案件，实行“实体从旧兼从轻”规则。

【例48.6】《治安管理处罚条例》第22条规定：“有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：（一）殴打他人，造成轻微伤害的；„„”自2006年3月1日起施行的（（治安管理处罚法》第43条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”王某于2006年2月26日殴打李某致轻微伤，县公安局以违法情节较重为由于当年3月15日决定拘

②

留12日。若王某起诉，法院应当以何法审查该拘留决定实体的合法性？

3．按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。 【理论阐释】

横跨新旧法的行政许可案件不仅“程序从新”，而且“实体从新”，因为按照行政许可的性质应当适用新法的实体规定。行政许可的性质，是准予相对人将来从事某种活动，故应当根据作出行政许可决定时的新法来审查申请人是否符合法定条件、标准，以确定是否应当作出准予行政许可决定。

【提醒注意】 ①②

【答案】D

【答案】本案明显属于横跨新旧法的行政处罚案件。在《治安管理处罚条例>上，对王某的拘留可最多15日；在《治安管理处罚法》上，对王某的拘留最多为10日。很显然，适用新法对王某权益保护更为有利，故可适用《治安管理处罚法》审查县公安局拘留决定的实体合法性，即可遵循“实体从新”规则。

111

横跨新旧法的行政许可案件采“实体从新”规则，也存在的例外，但同时满足下列条件的，“实体从旧”：①申请人在旧法施行期间申请许可；②行政机关在旧法施行期间，无正当理由拖延审查许可申请至新法实施；③适用新法不利于申请人（《行政许可案件规定》第9条）。

【例48.7】自2008年6月1日起施行的新律师法将律师执业申请材料“申请人所在律师事务所出具的实习鉴定材料”修改为“律师协会出具的申请人实习考核合格的材料”。2008年5月21日，黄某凭申请书、法律职业资格证书、律所出具的实习鉴定材料和居民身份证复印件等材料向省司法厅申请律师执业。省司法厅6月3日以黄某未提交律师协会出具的实习考核合格的材料为由，决定不准其执业。若黄某起诉，

①

法院应当以何法审查该决定的合法性？

【例48.8】自2008年6月1日起施行的新律师法将律师执业申请材料“申请人所在律师事务所出具的实习鉴定材料”修改为“律师协会出具的申请人实习考核合格的材料”。2008年4月15日，黄某凭申请书、法律职业资格证书、律所出具的实习鉴定材料和居民身份证复印件等材料向省司法厅申请律师执业。省司法厅以新律师法尚未实施为由不进行审查（属于无正当理由拖延审查），直到8月3日才以黄某未提交律师协会出具的实习考核合格的材料为由，决定不准其执业。若黄某起诉，法院应当以何法审查该决定

②

的合法性？

专题四十九 行诉撤诉和解

考点导读 【高频考点】

1. 撤回起诉的效果 2. 和解撤诉的条件

3. 被告改变被诉具体行政行为的认定 【命题特点】

通过案例型选择题予以考查，将各种条件信息隐藏在案例介绍中，需要考生从案例中把握到这些信息。 案例索引

20009年3月4日，某市食药局作出“关于个体开业医生李某出售假药进行处罚的决定”，没收假药，并处罚款2万元。李某不服，于同年4月1日向某区法院提起行政诉讼。一审法院审理后判决变更罚款为1千元，维持没收决定。市食药局不服上诉至市中级法院。经市中级法院协调，市食药局在撤销罚款的情

③

形下，李某申请撤诉。请回答下列问题：

(1)人民法院可否进行调解？为什么？

(2)在二审中，市食药局可否撤销罚款决定？ (3)对李某的撤诉，法院应当如何处理？ 知识点及实例

本专题未作特别说明的，为《行政诉讼法解释》的条文。 一、普通撤诉

（一）撤诉的一般条件

1．撤诉申请人必须是原告、上诉人、再审申请人或其特别授权的代理人。 2．撤诉必须基于当事人自己真实的意思表示，出于当事人自愿。

3．撤诉必须不违反法律、法规的禁止性规定，也不能损害公共利益和他人合法权益。 4．撤诉申请必须在人民法院宣判前提出。 （二）准予撤诉的裁定

人民法院应当对撤诉申请进行审查，申请符合法定条件的，裁定准予撤诉，案件审理终结；申请不符合条件的，裁定不准予撤诉，案件继续审理，并及时作出裁判。 ①②

【答案】在本案中，省司法厅没有拖延审查，故应当适用新律师法审查省司法厅决定的合法性。

【答案】在本案中，适用新律师法显然对黄某不利，故应当适用旧律师法审查省司法厅决定的合法性。 ③

【案例索引】(1)不可进行调解，因为根据《行政诉讼法》第50条，人民法院审理行政案件不适用调解；(2)在二审中，市食药局可以撤销罚款决定；(3)对李某的撤诉，法院应当进行审查，若符合以下条件的，人民法院应当裁定准予撤诉：①李某申请撤诉是其真实意思表示；②市食药局撤销罚款决定，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；③市食药局撤销罚款决定，以书面告知人民法院。 112

（三）撤诉的法律后果 1．导致诉讼程序的终结。

2．人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理（第36条第1款）。

【提醒注意】

所谓“同一事实和理由”是指同一具体行政行为。因同一具体行政行为发生纠纷而起诉的，撤诉后，不得就该具体行政行为再起诉。

(1)在民事诉讼中，人民法院裁定准许原告撤诉后，原告又以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理[《民事诉讼法》第111条第(5)项、《民事诉讼意见》第144条第1款]。

(2)因诉讼费用预交问题而按撤诉处理的，原告或者上诉人在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，人民法院应予受理。

(3)对于复议选择案件，法院裁定准予撤诉后，当事人在申请复议期限内仍可申请复议。若当事人在撤诉后申请行政复议的，复议机关决定不改变原具体行政行为的，当事人不得再起诉；但是，若存在以下情形之一的，可以起诉：

①若复议机关改变原具体行政行为的，当事人得以复议机关为被告起诉其复议决定：

②若复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，当事人得以复议机关为被告起诉其行政不作为。

【例49.1】2003年4月5日，某设区的市人民政府认为某电力企业存在安全隐患，责令其停业整顿，并于当天向该企业送达相关决定文书。该企业不服，于4月26日提起诉讼。在诉讼过程中，该企业于5月18日申请撤诉；5月19日，受诉人民法院裁定准许撤诉。在此情形下，该企业可以依法采取下列哪些

①

救济措施？

A．最迟在2003年6月4日向省级人民政府申请复议 B．最迟在2003年7月18日向省级人民政府申请复议 C．不可申请行政复议

D．不可再就市政府的责令停业整顿行为提起行政诉讼 （四）对准予撤诉裁定的救济

如果准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理（第36条第2款）。

【提醒注意】

所谓准予撤诉的裁定确有错误，是指撤诉申请不符合法定条件，比如：撤回起诉的申请人并非原告或其特别授权的代理人；原告撤回起诉是被欺诈、被胁迫的。

【例49.2】潘某不服某卫生局的行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中，卫生局撤销了原处罚决定，潘某遂向法院申请撤诉，法院作出准予撤诉的裁定。一周后，卫生局又以同一事实和理由作出了与原

②

处罚决定相同的决定。下列哪一种说法是正确的？

A．潘某可以撤回撤诉申请，请求法院恢复诉讼，继续审理该案 B．潘某可以对法院所作的准予撤诉裁定提出上诉

C．潘某可以申请再审，请求法院撤销准予撤诉的裁定 D．潘某可以对卫生局新的处罚决定提起诉讼 二、和解撤诉

①

【答案】A、D。撤回起诉，当事人只是放弃了要求人民法院审查具体行政行为合法性的权利，并不意味着同时放弃了要求行政复议机关审查具体行政行为合法性和适当性的权利。因此选项C错误，选项D正确。但是，必须注意的是，申请复议期限不因当事人提起行政诉讼而中断或中止。因此，该企业的申请复议期限应当从4月5日起算，因此选项A正确，而不能从5月19日起算，因此选项B错误。 ②

【答案】D。在本案中，法院已经作出准予撤诉的裁定，诉讼已经结束，当然没有恢复诉讼的问题。恢复诉讼的前提是中止诉讼。据此，选项A错误。根据《行政诉讼法解释》第63条的规定，当事人仅对不予受理、驳回起诉和管辖异议的裁定才可上诉，对其他裁定均不可上诉。据此，选项B错误。本题中没有说明准予撤诉的裁定有什么错误，故选项C不应选。卫生局又作出新的处罚，对该处罚，潘某当然可以起诉。据此，选项D正确。选项D不违反撤回起诉后禁止再起诉的规则，因为选项D中，潘某起诉的对象是新处罚，而非原处罚。

113

（一）和解撤诉概述

《行政诉论法》第51条隐含的行政诉讼和解包含三个过程： (1)被告改变其所作的具体行政行为（即被诉具体行政行为）； (2)原告同意并申请撤诉；

(3)人民法院裁定是否准予撤诉。

人民法院裁定准予撤诉的，和解成功；原告不申请撤诉，或者人民法院裁定不准予撤诉的，和解不成功，人民法院应当及时作出裁判。

（二）和解撤诉条件

被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，人民法院裁定准许撤诉，除应当具备准予撤诉的一般条件外，还应当具备以下条件（《行政撤诉规定》第2条）：

1．自愿，即申请撤诉是当事人真实意思表示；

2．合法，即被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，没有超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；

3．书面告知，即被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院； 4．皆大欢喜，即第三人无异议。

【例49,3】某化工厂因污染了附近村民的鱼塘，被村民控告到县环保局。县环保局对化工厂作出罚款10万元的处罚决定。化工厂不服向县人民法院提起行政诉讼。诉讼过程中，县环保局将罚款决定改为罚款

①

l万元，化工厂同意并申请撤诉。下列哪些说法正确？

A．若县法院认为县环保局的改变决定损害公共利益的，不应当裁定准予撤诉 B．若附近村民不同意，县人民法院应裁定不准予撤诉 C．即使附近村民不同意，县人民法院也可裁定准予撤诉 D．县环保局应将改变罚款的情况书面告知县人民法院 三、被告改变被诉具体行政行为 （一）改变动因

被告改变被诉具体行政行为，可以基于与原告的协调，也可以基于自己主动，也可以是因接受了人民法院的改变建议。《行政撤诉规定》第1条规定：人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。

【提醒注意】

(1)人民法院建议改变应当在合法性审查的基础上进行；

(2)人民法院建议改变应当限于被诉具体行政行为属于违法或者不当的情形； (3)建议的提出时间应当限定在宣告判决或者裁定前。

（二）改变时间

行政机关改变被诉具体行政行为，不仅可以在一审中改变，也可以在二审、甚至再审中改变（《行政撤诉规定》第8条）。

【例49.4】某化工厂因污染了附近村民的鱼塘，被村民控告到县环保局。县环保局对化工厂作出罚款

②

10万元的处罚决定。化工厂不服向县人民法院提起行政诉讼。下列哪些说法正确？

A．受诉法院认为该罚款数额过高的，可以建议县环保局降低罚款数额

B．受诉法院认为依法不应当给予罚款处罚的，可以建议县环保局撤销该罚款决定 C．在一审中，县环保局可以改变该罚款决定 D．在二审中，县环保局可以改变该罚款决定 （三）改变界定

1．被告改变其所作的具体行政行为，一般是指以下任一情形（《行政撤诉规定》第3条）： ①改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据；

②改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响； ①②

【答案】A、B、D 【答案】A、B、C、D

114

③撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。 【提醒注意】

上述情形，与“复议机关改变原具体行政行为”的情形相同。

2．下列三种情形，尽管没有直接触及被诉具体行政行为本身，但可以视为被告改变其所作的具体行政行为（《行政撤诉规定》第4条）：

①根据原告的请求依法履行法定职责； ②采取相应的补救、补偿等措施；

③在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。

【例49.5】某公司拖欠刘某工资。县人保局根据刘某请求作出责令该公司于15日支付给刘某l万元工资的决定。刘某认为数额过低，不服起诉。诉讼中的下列哪些情形，可以被认定为县人保局改变其决定？①

A．县人保局将责令该公司支付的数额由1万元调整为2万元 B．该公司与刘某经协商确定支付的工资数额为2万元

C．该公司与刘某经协商确定支付的工资数额为2万元后，县人保局书面认可他们的协商结果 D．该公司与刘某经协商确定支付的工资数额为2万元后，县人保局主管副局长口头认可他们的协商结果

四、和解撤诉裁定 （一）督促履行

在“和解撤诉”情形下，当事人之间达成的和解中往往具有履行内容，人民法院应当关注和解内容的履行情况（《行政撤诉规定》第5条）：

(1)对于有履行内容且履行完毕，并符合准予撤诉条件的，应当裁定准许撤诉；

(2)不能即时或者一次性履行的，可以裁定准许撤诉，也可以裁定中止审理，以防止约定的义务不能及时履行或者不履行，使当事人的权益再次受到侵害。

【例49.6】某证券公司因违规操作被中国证监会罚款3000万元，并依法执行完毕。证券公司不服提起行政诉讼。诉讼过程中，中国证监会将罚款改为20万元，证券公司同意并申请撤诉，但多收的2980万

②

元，中国证监会不能即时返还。据此，人民法院可以如何处理？

A．裁定准予撤诉 B．裁定中止审理 C．裁定终止审理 D．裁定中国证监会即时返还 （二）和解撤诉的载明内容

准许撤回起诉裁定可以载明被告改变被诉具体行政行为的主要内容及履行情况，并可以根据案件具体情况，在裁定理由中明确被诉具体行政行为全部或者部分不再执行（《行政撤诉规定》第6条）；准许撤回上诉或者再审申请的裁定，还可以在裁定理由中明确原裁判全部或者部分不再执行（《行政撤诉规定》第8条第2款）。

五、和解不成功的处理 （一）起诉改变后的行为

被告改变被诉具体行政行为后，原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理（第50条第2款），同时必须遵守以下规定：

1．人民法院不能主动对改变后的具体行政行为进行审查，必须要有原告或者第三人的起诉； 2．第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人就改变后的具体行政行为不服提起行政诉讼的，属于第一审行政案件，应当由相应的第一审人民法院受理。

（二）原告不撤原诉（第50条第3款）

被告改变被诉具体行政行为后，原告不撤诉，或者申请撤诉不符合法定条件的，人民法院应当继续审查原具体行政行为，并作出相应的判决：

1．认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决； 2．认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。 ①②

【答案】A、C 【答案】A、B

115

【实战贴士】

若原告对原行为不撤诉，且原告或第三人对改变后的行为也起诉的，法院既要对原行为进行审理并裁判，也要对改变后的行为进行审理并裁判。

【例49.7】某市某区公安分局认定赵某有嫖娼行为，对其处以拘留15天，罚款3000元。赵某不服申请复议，市公安局维持了原处罚决定。赵某提起行政诉讼。在第一审程序中，区公安分局认定赵某有介绍

①

嫖娼行为，将原处罚变更为罚款1000元。赵某对改变后的决定仍不服起，下列说法哪些是正确的？

A. 法院应继续审理原处罚决定 B. 法院应审理改变的处罚决定

C. 审理原处罚决定还是改变后的处罚决定由法院决定

D. 原告对原处罚决定不申请撤诉的，法院应当对原处罚决定作出相应判决

【例49.8】某市某区公安分局认定赵某有嫖娼行为，对其处以拘留15天，罚款3000元。赵某不服申请复议，市公安局维持了原处罚决定。赵某提起行政诉讼。在第一审程序中，区公安分局认定赵某有介绍嫖娼行为,将原处罚变更为罚款1000元。赵某对改变后的决定不起诉，对原起诉也不撤回。下列哪个选项

②

是正确的？

A. 法院认为改变后的罚款决定不合法，应当判决撤销 B. 法院认为改变后的罚款决定过轻的，应当判决变更 C. 法院认为原处罚决定违法的，应当判决撤销

D. 法院认为原处罚决定合法且适当的，应当判决驳回赵某的诉讼请求

专题五十 行政诉讼判决

考点导读 【高频考点】

1．驳回原告诉讼请求判决 2．确认违法判决 3．确认无效判决 【命题特点】

通过设臵“小案例”予以考查，选项A、B、C、D往往涉及不同知识点、法条，甚至同一选项涉及数个法条和知识点，故判断选项正确性时，必须注意综合把握。影响判决类型的各种因素，在题干中会有所交代，但考生必须从中搜索。这就要求考生必须熟知各种判决的适用条件以及各种影响判决类型的因素，从而能够在阅读题干或者选项时迅速获知。

案例索引

某市盗版活动猖獗，音像制品市场非常混乱。2001年10月，市委作出了“严厉打击盗版活动，迎接中国加入WTO”的红头文件。根据市委文件的精神，该市某区组成了由文化局、公安局、物价局组成的联合执法小组，负责打击本市盗版活动。2001年10月11日，联合执法小组接到市民举报，来到区文化大街的一家店名为“精彩世界”的音像制品商店进行突击检查，结果查获盗版、淫秽光盘500余张。联合执法小组制作检查笔录后，未交由店主张某签字。联合执法小组随即当场作出了罚款2万元的行政处罚决定，决定书上有文化局、公安局、物价局三家机关的公章。张某要求举行听证，执法人员却说：“你找市委书记要求听证吧。”

张某不服行政处罚决定，遂于2001年10月15日向区人民政府申请行政复议。区人民政府受理后认为，严厉打击盗版活动是市委的决定，事关中国人世后的国际形象，在打击盗版活动的风头上，应当给违法的相对人更严厉的行政处罚，遂变更了联合执法小组的行政处罚决定，作出了吊销营业执照、罚款3万元的行政复议决定。

2001年10月25日，张某接到了行政复议决定书。张某不服，遂于11月1日向区人民法院提起了行政诉讼，以区文化局、公安局、物价局为共同被告。区人民法院经审查认为被告不合格，遂告知张某变更，张某不同意，故法院直接变更被告为区政府。 ①②

【答案】B、D 【答案】D

116

区政府委托律师王某为诉讼代理人。在诉讼过程中，王律师未经法院许可多次到张某及有关证人李某家了解案情，并将其作为询问笔录提交法庭。区法院经审理后认为：当前正值中国人世，严厉打击盗版活动是行政机关和司法机关的共同职责，遂采纳了王律师提供的询问笔录，撤销了区政府的行政复议决定，作出了吊销营业执照、罚款5万元的判决。 张某不服区法院的第一审判决，于法定期限内上诉到市中级人民法院。张某认为一审认定的事实不清，但市中级人民法院没有开庭审理，仅就一审书面材料进行了审理，并作出了撤销一审判决、区人民政府复议决定和联合执法小组的行政处罚决定，责令原处罚单位重新作出行政处罚决定的终审判决。

①

回答以下问题：

(1)联合执法小组作出处罚的程序存在哪些违法之处？ (2)区政府的复议决定是否合适？为什么？

(3)区人民法院直接变更被告为区政府，是否合适？为什么？

(4)区人民法院采纳王律师提供的询问笔录，是否正确？区人民法院的判决是否合适？若不适当，正确的判决是什么？

(5)市中级人民法院存在哪些违法之处？正确的做法是什么？ 知识点及实例

本专题未作特别说明的，为《行政诉讼法解释》条文。 一、维持判决和驳回判决

维持判决，是指人民法院通过审理认定被诉具体行政行为合法有效，从而否定原告对被诉具体行政行为的指控，维持被诉具体行政行为既有效力的判决。适用维持判决，必须同时满足以下三个方面的条件：

（一）合法

被诉具体行政行为合法，即事实清楚、证据确凿、适用依据正确、符合法定程序、权限合法和目的合法。该行为是否合法，以作出该行为时的法律状态和事实状态为基准进行判断。

以下情形因存在违法因素，故只能判决驳回原告的诉讼请求： 1．怠于举证的许可案件（《行政许可案件规定》第8条）

被告怠于举证的，应当视为被诉具体行政行为没有相应的证据，故人民法院原则上应当判决撤销，但若第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。

【提醒注意】

(1)之所以法院应当判决驳回诉讼请求，是因为被诉行政许可行为合法，原告要求撤销该行政许可的诉讼请求不应得到支持；(2)之所以不能判决维持，因为该被诉行政许可行为合法，并非被告提供的证据加以证明的（即被告存在违法行为）。

【例50.1】某中学在改建教学楼的过程中，附近小区居民认为市建设局颁发给该中学的施工许可违法而提起行政诉讼。市建设局收到起诉状副本后，未提交相关证据等材料。该中学依法提交了相关证据，以证明自己获得的施工许可合法。人民法院经审理认定，根据该中学提交的证据，足以认定其获得的施工许

②

可合法，对于本案，下列哪些选项的说法正确？

A．该中学是本案的第三人

B．该中学向法院提交证据，是其承担举证责任的表现 C．法院应当判决撤销市建设局的施工许可 D．法院应当判决驳回原告的诉讼请求 ①

【案例索引】(1)制作检查笔录后，应交由店主张某签字；不可当场作出罚款2万元的行政处罚决定；张某享有要求举行听证的权利。(2)区政府作为复议机关，应当作出确认违法的复议决定，加重处罚违反了“不利变更禁止原则”。(3)区法院经审查认为被告不合格，应告知张某变更，若张某不同意，区法院应当裁定驳回起诉，而不应直接变更被告为区政府。(4)不应采纳。区法院应当判决撤销区政府的复议决定，并责令其重新作出复议决定；区法院不得作出对原告更为不利的判决。(5)张某认为一审认定的事实不清，作为二审法院的市中院应当开庭审理，不得书面审理；市中院应当判决撤销一审判决、撤销区政府复议决定并责令其重新作出复议决定，不得直接判决撤销联合执法小组的行政处罚决定，责令原处罚单位重新作出行政处罚决定。 ②

【答案】A、D

117

2．瑕疵完全痊愈的许可案件（《行政许可案件规定》第10条）

被诉准予行政许可决定违反当时法但符合新法，且该决定不损害公共利益和利害关系人合法权益的，可视为“瑕疵完全痊愈”，即视为“完全合法”，应当判决驳回。

【提醒注意】

对“瑕疵完全痊愈”的准予许可决定，之所以不能判决维持，是因为它作出当时是“违法”的；之所以不能判决撤销或确认违法，是因为它在法院裁判时“完全合法”了。

【例50.2】自2004年6月16日施行的《合伙律师事务所管理办法》要求合伙律师事务所的设立人应当具有五年以上执业律师经历。而自2008年6月1日起施行的《律师法》仅要求具有三年以上执业律师经历。2008年4月3日，甲、乙、丙、丁等四人申请设立合伙律师事务所。省司法厅于5月19日作出准予设立的决定。6月15日，甲以乙的执业律师年限尽管已达3年但未达5年，起诉要求撤销乙为合伙人的

①

决定。关于本案，下列哪项说法正确？

A．由于该决定是2008年律师法实施之前作出的，故法院应当根据《合伙律师事务所管理办法》判决撤销该决定

B．由于该决定已符合2008年律师法，故法院应当判决维持

C．由于该决定已符合2008年律师法，但毕竟违反了旧法，故法院应当判决确认违法

D．由于该决定已经符合2008年律师法，且不损害公共利益和他人利益，故应当判决驳回甲的诉讼请求

（二）有效力可供维持

维持判决是维护被诉具体行政行为既有效力，若当判决时该具体行政行为不具有拘束力等法律效力，自然无判决维持的可能性。以下情形属于无效力可供维持的情形，故不能判决维持：

1．合法的不作为

若被诉具体行政行为是不作为，且该不作为的理由成立的，则不能判决维持，而只能判决驳回原告的诉讼请求(第56条第(1)项）。

【提醒注意】 此处的“不作为”，是指行政机关拒绝履行有关职责或者对相对人的申请不予答复的行为。不作为行为，不具有拘束力、执行力等法律效力。因此，合法的不作为，无效力可供维持，故不能判决维持。

【例50.3】某化工厂污染了邻村的鱼塘。该村向县工商局反映，要求工商局责令化工厂停止排污。县工商局认为这不是自己的职责，遂不作出任何处理。该村遂以县工商局为被告提起行政诉讼，要求县工商

②

局履行职责。试问：法院依法应当作出何种判决？

2．合法但当判决时被诉具体行政行为已不存在 被诉具体行政行为若在法院判决时在法律上已经不存在（比如，在人民法院判决前该被诉行为已经被撤销、变更）的，则效力终止。此时也无效力可供维持，故也不能作出维持判决，只能作出驳回诉讼请求的判决（第50条第3款）。

【例50.4】个体户李某因违法经营被县工商局罚款2000元。李某不服起诉，在诉讼期间，县工商局将处罚变更为责令停业。李某对责令停业没有起诉，对罚款2000元也不撤诉。受诉法院经审理认为，县工商局的罚款2000元的决定合法。

③

据此，受诉法院应当作出何种判决？ （三）效力能继续保持

被诉具体行政行为虽合法且有效力，但该效力在将来不能继续保持的，则也不能判决维持。 以下属于效力不能继续保持的情形，故不能判决维持： 1．合法但需要变更或废止

被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的，则不能继续保持其既有效力，故不能判决维持，只能判决驳回原告的诉讼请求(第56条第(3)项）。

【例50.5】某个体商店，根据县工商局核准的营业范围经营食品、水果。春节前，该商店从温州进了 ①②

【答案】D

【答案】驳回原告诉讼请求的判决。 ③

【答案】驳回原告诉讼请求的判决。

118

大量服装并销售。县工商局认为其超越经营范围，依照有关规定对其罚款1000元。该商店不服提起诉讼。在诉讼过程中，国家有关方面发布文件规定：超越经营范围经营，如果不是国家禁止经营、限制经营或者

①

特许经营的项目，不再作为违法处理。据此，受诉法院应当作出何种判决？

2．合法但不合理

被诉具体行政行为存在合理性问题的，一般应作出驳回诉讼请求判决，但若行政处罚显失公正的，法院可以判决变更(第56条第(2)项、《行政诉讼法》第54条第(4)项）。

【提醒注意】

不合理的具体行政行为属于可变更或撤销的行为，因为行政诉讼法没有赋予人民法院对此种行为的变更或撤销权，故人民法院不能判决变更或者撤销。但这并不妨碍有关行政机关依法变更或者撤销该行为。若人民法院判决维持，则导致该行为的效力被人民法院的生效判决所羁束，从而妨碍有关行政机关依法变更或者撤销该行为。因此，合法但不合理的具体行政行为，其效力在将来可能被有关机关否定，故人民法院不能判决维持。

【例50.6】某已停业企业存在逃税情形，县国税局查封其价值相当于应纳税款的生产设备。该企业不服提起诉讼，县法院经过审理，查明：县国税局对该企业采取的查封措施合法。但是，尽管该企业除生产设备外没有其他实物，但在银行账户上有相当于应纳税款的存款，直接查封该企业的生产设备不适当。据

②

此，县法院应当作出何种判决？

3．合法的房屋登记行为

被诉房屋登记行为合法的，应当判决驳回。之所以不判决维持，是因为该房屋登记可能已经被变更、撤销或者注销；即使没有，也不能判决维持，因为该房屋登记在将来有可能被变更或注销，即其效力不可能永远保持下去。

【提醒注意】

驳回判决，即驳回原告诉讼请求判决，是法院经审理认为原告的诉讼请求依法不能成立，但又不适宜对被诉具体行政行为作出维持判决的情况下，直接作出否定原告诉讼请求的一种判决形式。驳回判决与维持判决存在以下不同之处：

(1)针对的对象不同

维持判决主要是针对被诉行为作出的，是对该具体行政行为合法性及其既有效力的肯定；而驳回判决是针对原告的诉讼请求作出的，是对原告诉讼请求的否定。因此，在被诉行为合法但不具效力的情形，不可判决维持，但可判决驳回。

(2)效力的内涵不同

经法院判决维持的具体行政行为，行政机关不能轻易改变，这就限制了行政机关根据客观条件的变化和行政管理的需要作出应变的主动性。而经法院判决驳回原告诉讼请求的，被诉行为仍可依法被变更、撤

销或废止。故在被诉行为合法但不合理或需要变更、废止的情形下，不能作出维持判决，但能判决驳回。

二、变更判决

（一）变更判决的适用条件(《行政诉讼法》第54条第(4)项）

变更判决，是法院经审理认定行政处罚行为显失公正，运用国家审判权直接予以改变的判决形式。变更判决是法院对被诉行政处罚行为进行合理性审查的具体体现。适用变更判决必须同时满足以下条件：

1．被诉行为是行政处罚

变更判决只适用于行政处罚案件。法院只对行政处罚享有变更权，对于其他具体行政行为无权变更。 2．被诉处罚行为显失公正

显失公正，即明显不公正，是指行政处罚明显与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不相当。如果行政处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度只是存在细微的差距，不能判决维持或变更，而应判决驳回诉讼请求。

【提醒注意】

(1)滥用职权与显失公正是同一问题的两个方面。滥用职权，是从主体和行为着眼，显失公正则是从 ①②

【答案】驳回原告诉讼请求的判决。 【答案】驳回原告诉讼请求的判决。

119

行为结果着眼。行政主体滥用职权实际上是行政主体不正当行使行政职权而造成显失公正的结果的行为。故若行政处罚显失公正的，法院也可作出撤销判决。

(2)若行政处罚存在除滥用职权以外的其他违法情形，则人民法院不能判决变更，而应根据具体情形作出撤销、确认无效等判决。

【例50.7】刘某与陈某打架，县公安局对刘某罚200元，对陈某罚款180元。刘某认为对自己处罚太重，经复议维持后，提起行政诉讼。受诉法院经审查认为，刘、陈二人违法情节相当，造成对方的伤害也

①

相当。据此，法院应当作出何种判决？

【例50.8】刘某与陈某打架，县公安局对刘某拘留10日，对陈某罚款200元。刘某认为对自己处罚太重，故提起诉讼。受诉法院经审查认为，刘、陈二人违法情节相当，造成对方的伤害也相当。据此，法

②

院依法可以作出何种判决？

（二）变更判决适用的限制——不加罚规则（第55条）

1．只有受处罚人为原告的，法院才不得加重对原告的处罚，包括不得提高处罚幅度和增加处罚的内容。

【例50.9】某化工厂污染了邻村的鱼塘。该村的村委会向县环保局反映，要求县环保局处理。县环保局经调查，责令化工厂停止排污，并给予5000元罚款。化工厂不服起诉，受诉法院认为县环保局罚款5000

③

元过轻。据此，受诉法院依法应当作出何种判决？

2．在利害关系人与受处罚人同为原告的情况下，法院可以加重对受处罚人的处罚。在行政处罚案件中，利害关系人特指受害人。

【例50.10】某化工厂污染了邻村的鱼塘。该村的村委会向县环保局反映，要求县环保局处理。县环保局经调查，责令化工厂停止排污，并给予5000元罚款。化工厂和村委会均不服起诉，受诉法院认为县

④

环保局罚款5000元过轻。据此，受诉法院依法可以作出何种判决？

3．对行政机关未处罚的相对人，法院在判决中不得直接对该相对人作出处罚。对违法行为人作出行政处罚不是法院的职责。

【例50.11】甲、乙二人因邻里纠纷发生互殴，公安局作出对甲拘留15天的决定，对乙未作任何处罚决定。甲不服公安局拘留15天的处罚决定，并对公安局未对乙处罚也不服，遂提起诉讼。法院经查，发

⑤

现甲、乙在互殴中均有责任，损害结果也相当。在此情况下，法院可以作出何种判决？

A．撤销被告对甲的处罚决定 B．变更被告对甲的处罚决定

C．责令被告对乙给予处罚 D．直接对乙给予拘留10天的处罚 三、撤销判决

撤销判决是法院经过审查，认定被诉具体行政行为部分或全部违法，从而部分或全部撤销被诉行为的判决形式。适用撤销判决必须同时满足以下条件：

（一）违法(《行政诉讼法》第54条第(2)项）

被诉具体行政行为违法，即该行为存在主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权或滥用职权等情形。被诉行为违法的，属于可撤销行为，故人民法院可判决撤销。

【例50.12】环保局认为某企业排放的污水超过了排污标准，遂对其罚款2万元。该企业对该处罚不服，依法向人民法院提起诉讼。在诉讼中，法院委托专业机构进行检测，后认定该企业未超标排污。据此，

⑥

法院应当作出何种判决？

【例50.13】甲村与乙村就二者之间的林地所有权发生争议，遂请求县政府处理。县政府根据国家土地管理局《关于确定土地权属问题的若干意见》作出林地归属甲村所有的裁决。乙村不服，申请复议，市 ①②

【答案】以存在合理性问题为由作出驳回诉讼请求判决。 【答案】变更判决或者撤销判决。 ③

【答案】以滥用职权为由判决撤销。 ④

【答案】变更判决或撤销判决。 ⑤

【答案】A、 B、C。由于甲、乙二人的责任相当，损害结果也相当，但对二人的处理结果却差异巨大，这说明公安局对二者的行政处罚存在显失公正的情况。所以，A.B两项正确。原告甲对公安局未对乙处罚也不服，而“甲、乙在互殴中均有责任，损害结果也相当”，所以对乙也应该给予一定的处罚，但法院不能直接给予处罚，只能由公安局给予处罚，但法院可以责令公安局进行处罚。所以，C项正确。 ⑥

【答案】撤销判决，因为环保局的罚款缺乏事实根据。

120

政府维持了县政府的裁决。乙村不服起诉。诉讼过程中，法院认定林地所有权争议不应适用《关于确定土

①

地权属问题的若干意见》。据此，法院应当作出何种判决？

【例50.14】甲某因违反规定超计划生育被上海市某县计生委决定征收社会抚养费20万元。甲某认为该征收决定违反法定程序，不服遂起诉。人民法院经审查认定：县计生委在作出征收决定前，未按照上海市人民政府制定的《上海市社会抚养费征收管理若干规定》第13条履行告知义务，即告知作出征收决定的事实、理由、依据及征收数额，以及其依法享有陈述和申辩的权利。据此，人民法院应当作出何种判决？②

【例50.15】某县公安局认为县电厂存在火灾隐患，遂作出责令停产整顿的处罚决定。该电厂不服，提起行政诉讼。法院经过审理发现，根据《消防法》第70条的规定，责令停产停业，对经济和社会生活影响较大的，由公安消防机构提出意见，并由公安机关报请本级人民政府依法决定。据此，法院应当作出

③

何种判决？

（二）有效力或效果可供撤销

撤销不仅是对被诉具体行政行为违法性的认定，还是对其法律效力的否定。若被诉具体行政行为不具有拘束力等法律效力，自然不能成为撤销的对象。以下属于无效力可供撤销的情形，故不能判决撤销：

1．被诉具体行政行为依法不成立或者无效

撤销只能针对已经成立并具有约束力的具体行政行为。如果被诉行为违法但依法不成立或者无效，即没有法律约束力的，法院应判决确认无效(第57条第2款第(3)项）。

【例50.16】某企业由于生产伪劣产品，被县工商局决定责令停产。该企业不服，提起行政诉讼。受诉法院经过审理，查明县工商局并没有依照行政处罚法的规定告知该企业听证的权利。据此，受诉法院应

④

当作出何种判决？

【例50.17】某企业销售产自外县的粮食，县工商局根据《县政府关于禁止购买、销售外县粮食的通

⑤

知》的规定给予责令停产的处罚。该企业不服提起诉讼。受诉法院应当作出何种判决？

2．违法的不作为

撤销只能针对作为行为，因为不作为的行为，不具有拘束力、执行力等法律效力。若被诉行为是违法的不作为，法院应当作出确认违法判决或者履行判决。

【实战贴士】

被告不履行法定职责，判决责令其履行法定职责仍有实际意义的，判决其在一定期限内履行；被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的，判决确认违法(《行政诉讼法》第54条第(3)项、《行政诉讼法解释》第57条第2款第(1)项）。

【例50.18】甲受到乙的人身威胁，请求县公安局派员保护，但县公安局不予理睬，甲遂起诉。在诉讼中，对甲进行人身威胁的乙，已经因为杀人而被公安机关逮捕。法院经过审查认为，被告县公安局依法

⑥

有保护甲人身安全的职责。据此，法院应当如何判决？

3．被诉具体行政行为不具有可撤销内容(第57条第2款第(2)项）

被诉行为必须具有可撤销内容，即该被诉行为还具有拘束力等效力，或者由该被诉行为所产生的法律效果还存在。如果被诉违法行为不具有可撤销内容，法院应当作出确认违法判决。

【实战贴士】

具体行政行为的拘束力等效力尽管终止，但若其在法律上仍遗留效果，则仍可作为撤销的对象，比如罚款决定尽管已经执行完毕，但仍可判决撤销，因为该罚款决定是国家保有该金钱所有权的依据；再比如施工许可尽管因房屋建成而效力终止，但仍可判决撤销，因为该施工许可是该房屋继续存在的依据。

【例50.19】甲和乙在街头打架，警察丙去维持治安，将两个人强行拉开并带到派出所关了两个小时。甲认为警察丙强制关押的行为，构成对其人身权的侵犯，向法院提起行政诉讼。法院经审理认为，警察丙 ①②

【答案】撤销判决，因为适用依据错误。

【答案】征收社会抚养费，不属于行政处罚。该征收决定构成违反法定程序，人民法院应作出撤销判决。 ③

【答案】撤销判决，因为县公安局超越职权。 ④

【答案】确认无效判决，因为该责令停业处罚违反法定程序，故无效。 ⑤

【答案】确认无效判决，因为该责令停产处罚没有法定依据，故无效。 ⑥

【答案】判决确认违法，因为乙已经被逮捕，派员保护已无实际意义。 121

的行为违法。据此，法院应当如何判决？

【例50.20】甲银行与乙公司签订了贷款合同并约定乙以其拥有使用权的土地作抵押。双方在市土地管理局办理了抵押登记。因乙不能归还到期贷款，甲经法院强制执行时，发现乙用于抵押的国有土地使用

②

证系伪造。甲遂对市土地管理局的抵押登记提起行政诉讼。受诉人民法院应当如何判决？

4．被诉具体行政行为已经不存在（第50条第3款）

撤销判决必须针对仍然存在的行为。如果被诉行为违法但在法院判决前已经被有关机关变更或者撤销的，法院则不能判决撤销，而应当作出确认违法判决。

【例50.21】个体户李某因违法经营被县工商局罚款2000元。李某不服起诉，在诉讼期间，县工商局将处罚变更为责令停业。李某对责令停业没有起诉，对罚款2000元也不撤诉。受诉法院经审理认为，县

③

工商局的罚款2000元违法。据此，受诉法院应当作出何种判决？

（三）效力或效果可被撤销

撤销会导致具体行政行为丧失效力（效果）。若具体行政行为的效力（效果）不可被取消，则不能判决撤销。以下情形属于“违法但效力（效果）不可被取消”，只能判决确认违法：

1．瑕疵部分痊愈的许可案件（《行政许可案件规定》第10条）

被诉准予行政许可决定违反当时法但符合新法的，且该决定仍损害公共利益或利害关系人合法权益的，该准予许可决定可视为“瑕疵部分痊愈”，应判决确认该决定违法。

【提醒注意】

(1)之所以不能判决撤销是因为该准予许可决定在法院裁判时“符合新法”了，被许可人获得的权益已获新法肯定，故应当继续承认，即保留许可效果。

(2)之所以判决确认违法是因为该判决方式保留了许可效果，从而可照顾被许可人的利益；同时，该判决方式确认了许可决定违法，从而为原告就其损害求偿预留了空间。

2．违法，但撤销将会给国家利益或公共利益造成重大损失 判决撤销会导致被诉具体行政行为溯及至其成立时失效。判决确认违法不会直接导致被诉具体行政行为失去效力，若该被诉行为依法仍然存在的，则仍保持其效力不变。因此，如果撤销被诉行为，使之自始失效，将会给国家或公共利益造成重大损失的，应判决确认违法．（第58条），以维持该被诉行为效力不变。

【提醒注意】

(1)若判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失（即对国家或公共利益造成的损失没有达到重大程度）的，仍可判决撤销。由于此种情形下判决撤销会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失，故法院可以采取《行政诉讼法解释》第59条列举的方式处理此类案件。

(2)在被诉具体行政行为违法但撤销该行为将会给国家或公共利益造成重大损失的情形下，法院只能判决确认违法。但是为保护当事人的合法权益，法院应当主动责令被诉行政机关采取相应的补救措施；同时，如果给当事人造成损害的，还应依法判决被诉行政机关承担行政赔偿责任，以弥补当事人的损失。

【例50.22】某市公安局经市规划局批准，在居民区旁盖一栋高大的办公楼，由于距离过近，致使大批居民的住宅无法采光。于是居民将城市规划局诉至法院。法院经审查认为规划局的批准行为违法。此时

④

法院应如何处理？

A．撤销规划局的批准行为 B．确认规划局的批准行为违法 C．因涉及国家财产，维持规划局的批准行为 D．责令公安局采取相应的补救措施 3．被诉房屋登记行为违法，但房屋已为第三人善意取得

既然第三人已经善意取得了房屋，则将房屋登记在该第三人名下的行为即使违法，其登记效力仍可继续保持下去，不可取消，故法院应当判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为（《房屋登记案件规定》第 ①

①

【答案】判决确认违法，理由是：强制关押行为已经实施完毕，拘束力，执行力等效力已经丧失，且没有遗留效果存在，故不具有可撤销内容。 ②

【答案】乙对办理抵押登记的土地不具有土地使用权，故该抵押登记违法。但是，该抵押登记的法律效果已经不再存在（因为甲银行不具有抵押权），故属于“不具有可撤销内容”的情形，应当作出确认违法判决。 ③

【答案】判决确认违法，因为罚款2000元在法律上已经不存在。 ④

【答案】B

122

11条第3款）。

【例50.23】刘某与王某协议离婚，约定共同购买的房屋归女儿刘雨所有，但未办理过户登记，仍登记在刘某名下。刘某后来将该房屋出售给丁某，并办理了过户登记。丁某要求王某及其女搬离该房屋时，王某才知该房屋已被出售。王某对该过户登记不服提起行政诉讼。在诉讼中，丁某提起民事诉讼要求法院

①

确认该房屋权属。法院认定丁某善意取得该房屋。下列哪些说法正确？

A．因丁某提起民事诉讼，法院应当裁定王某提起的行政诉讼中止 B．若法院认为过户登记合法，应当判决维持 C．若法院认为过户登记违法，应当判决撤销

D．若法院认为过户登记违法，应当判决确认违法，但不撤销 四、判决重作行为

（一）判决重作行为的附属性

法院判决被告重新作出具体行政行为的，．必须以撤销判决为前提(《行政诉讼法》第54条第(2)项）。这意味着，判决重作行为不具有独立适用性。

（二）判决重作行为的裁量性

法院判决撤销的，可以同时判决被告重新作出行为，也可以不判决被告重新作出行为(《行政诉讼法》第54条第(2)项），但下列情形除外：复议决定改变原具体行政行为错误的，法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定（第53条第2款）。

【例50.24】某市国税局责令甲企业缴纳企业所得税200万元，省国税局经复议将数额减为100万元。甲企业不服遂向法院提起诉讼。法院经审理认为征收100万元的所得税仍然错误。法院应如何处理此案？②

A．变更省国税局的决定，确定应交纳所得税的具体数额 B．确认省国税局的决定违法，责令市国税局重新作出决定 C．撤销省国税局的决定，责令市国税局重新作出决定 D．撤销省国税局的决定，责令省国税局重新作出决定 （三）限定期限的裁量性

适用履行判决，应当指定履行期限，因情况特殊难以确定期限的除外（第60条第2款）。与此不同的是，判决被告重作行为，原则上不限定重作期限；但若不及时重作行为将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，才可以限定重作期限（第60条第1款）。

【例50.25】某市的某公安分局认定赵某有介绍嫖娼行为，对其处以罚款2000元。赵某不服申请复议，市公安局认定赵某没有介绍嫖娼行为，但有嫖娼行为，将原处罚决定变更为拘留15天，罚款3000元。赵

③

某不服，提起诉讼。对此，下列哪些说法是不正确的？

A．法院应当就公安分局的处罚和市公安局的复议决定进行全面审查 B．法院撤销市公安局的复议决定的，公安分局的处罚决定当然合法

C．法院撤销市公安局的复议决定的，可以责令市公安局重新作出复议决定 D．法院责令市公安局重新作出复议决定的，应当限定重新作出复议决定的期限 （四）禁止作出基本相同行为 1．禁止作出基本相同行为

法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为（《行政诉讼法》第55条），但下列情形除外：以违反法定程序为由判决撤销被诉行为，重新作出的具体行政行为可以与原具体行政行为基本相同（第54条第2款）。

【例50.26】甲某因违反规定超计划生育被上海市某县计生委决定征收社会抚养费20万元。甲某认为 ①②

【答案】A、D 【答案】D ③

【答案】A、B、C、D。本案中，市公安局的复议决定改变了原处罚决定，原处罚决定在法律上因该复议决定而失去效力，因此赵某只能要求法院审查市公安局的复议决定。据此，选项A错误。公安分局原处罚决定是否合法，法院并没有进行审查，法院撤销市公安局的复议决定，只是意味着复议决定错误，并不意味着公安分局的处罚决定一定合法。据此选项B不正确。选项C的“可以”二字错了，应该是“应当”。选项D的“应当”二字错了，应该是“可以”。 123

该征收决定违反法定程序，不服，起诉。人民法院经审查认定：县计生委在作出征收决定前，未按照上海市人民政府制定的《上海市社会抚养费征收管理若干规定》第13条履行告知义务，即告知作出征收决定的事实、理由、依据及征收数额，以及其依法享有陈述和申辩的权利。据此，法院判决撤销县计生委的征

①

收决定后，该县计生委可否再作出征收20万元社会抚养费的决定？

2．基本相同行为的认定（第54条第1款）

重新作出的具体行政行为与原具体行政行为构成基本相同，必须同时满足以下条件： (1)事实相同，即行为据以认定的主要事实和证据一致； (2)理由相同，即适用的法律、法规或规章等一致； (3)结果相同，即处理结果一致。

【例50.27】某药品企业生产的药品未注明生产批号，某省药监局依据《药品管理法》第74条“生产假药”的处罚规定作出罚款2万元的处罚决定。该企业不服，提起行政诉讼，法院经审查以省药监局的处

②

罚决定适用法律不当为由判决撤销了处罚决定。下列哪一说法是正确的？

A．省药监局不得再对该企业作出行政处罚

B．省药监局不得再对该企业作出罚款决定，但可以作出其他行政处罚

C．省药监局可仍依据《药品管理法》第74条作出没收违法所得4万元的决定

D．省药监局可依据《药品管理法》第75条“生产劣药”的处罚规定，仍决定罚款2万元 3．违反的后果（第54条第3款）

如果被诉行政机关违反禁止作出基本相同行为的规定，应判决撤销或部分撤销，并采取《行政诉讼法》第65条第3款规定的执行措施。

【例50.28】某市某县公安局根据卖淫女李某的指证，认定赵某有嫖娼行为，对其处以拘留15天，罚款3000元的处罚决定。赵某不服，申请复议，市公安局维持了原处罚决定。赵某提起行政诉讼。法院认为卖淫女李某的证言前后不一致，不可采信，遂撤销对赵某的处罚。判决生效后，该县公安局又以该卖淫女李某的证言重新对赵某作出拘留15天，罚款3000元的处罚。据此，赵某经复议后起诉，受诉法院应当如何

③

处理？

五、不作为案件的判决类型 （一）不作为案件类型 不作为案件，是指相对人起诉行政机关没有履行法定职责的案件。行政机关作出不受理、不颁发等“拒绝履行”决定的，属于积极不作为；行政机关“不予答复”（即不作出任何决定）的，属于消极不作为。

（二）判决类型概述

相对人起诉行政机关不作为的案件，一般按照以下规则确定判决类型： 1．起诉被告不作为理由不能成立，判决驳回原告的诉讼请求；

2．被诉不作为违法，但责令其履行已无实际意义的，应判决确认违法；

3．被诉不作为违法，且责令其履行仍有实际意义的，应判决责令履行；若被诉不作为是积极不作为的，除判决责令履行外，还应当判决撤销该积极不作为（即“拒绝履行”决定）。

【实战贴士】

原告起诉的不作为是否违法，主要从以下三方面认定：①该职责依法是否由被诉行政机关承担；②被诉行政机关是否不履行或拖延履行；③该不履行或拖延履行是否具有正当理由。

【例50.29】某化工厂从某市环保局获得排污许可后排放废水。该化工厂附近的村委会认为该厂排放的废水污染了其耕地，请求查阅市环保局对该厂的排污许可决定及有关监督检查记录。但市环保局一直不

④

予答复。该村委会不服起诉。法院经审理认定市环保局应当允许查阅。对于本案，法院应当如何判决？

【例50.30】县卫生局对某企业作出罚款8万元决定。该企业不服向市卫生局申请复议。市卫生局以复议申请超期为由，决定不予受理。该企业不服起诉该不受理决定。法院经审查认为该企业的复议申请未 ①②

【答案】可以。 【答案】D ③

【答案】撤销重新作出的处罚决定，并可根据《行政诉讼法》第65条的规定，向县政府、市公安局、县监察局或者县人事局提出司法建议。 ④

【答案】法院判决责令被告准予原告查阅。

124

超期。对于本案，法院应当如何判决？

【例50.31】甲申请律师执业证书，省司法厅作出不准予执业的决定。甲不服提起行政诉讼。受诉人

②

民法院经审理认为甲符合获得律师执业证书的条件。受诉法院对本案应如何判决？

【提醒注意】

人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。据此，同时具备以下两个条件的不予许可案件，法院应当“判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定”：(1)“原告请求准予许可的理由成立”，也就是说，被告不予行政许可决定违法；(2)“被告没有裁量余地”，也就是说，在原告符合准予许可条件的前提下，被告依法必须作出准予许可的决定。任一条件不具备的，均判决驳回。

六、政府信息公开行政案件及其判决方式 （一）原告起诉被告拒绝提供政府信息的案件

1．若原告诉求成立（即被告拒绝或者部分拒绝公开的政府信息，依法应当公开）的，法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复（《政府信息公开案件规定》第9条第1款，以下条文均为该《规定》条文）。

【理论阐释】

行政诉讼应坚持司法能动与司法克制的统一。在政府信息是否可以公开问题上，应尊重行政机关的首次判断。故尚需被告调查、裁量的，“判决其在一定期限内重新答复”，而非“判决被告在一定期限内公开”。

2．若被告不予公开的政府信息内容可以作区分处理的，应当判决被告限期公开可以公开的内容（第9条第3款）。

3．若具有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求：

(1)原告申请公开的不属于政府信息、政府信息不存在、依法属于不予公开范围或者依法不属于被告公开的（第12条第1项）；

(2)申请公开的政府信息已经向公众公开，被告已经告知原告获取该政府信息的方式和途径的（第12条第2项）；

(3)原告不能合理说明申请获取政府信息系根据自身生产、生活、科研等特殊需要，且被告据此不予提供的（第12条第6项）。

【理论阐释】

(1)第3点所列情形，均属于“原告诉求不成立”情形，为达到“判决结果直接回应原告具体的诉求”的效果，故均应作出驳回判决。

(2)适用第12条作驳回判决，还须满足“被告已经履行法定告知或者说明理由义务”的条件。 (3)政府信息公开案件不适用维持判决，是因为政府信息公开具有某些事实行为的特点。

【例50.32】冈某一高压线路经过某居民小区，该小区居民李某向某市规划局申请公开高压线路图。

③

某市规划局决定不予公开。李某不服起诉。下列哪些说法错误？

A．菜市规划局应当告知李某不予公开的理由 B．该案应当由中级人民法院管辖

C．若李某要求公开的理由成立的，法院仅需判决撤销不予公开决定即可 D．若某市规划局不予公开的理由成立的，法院应当判决维持不予公开决定 （二）原告起诉被告拒绝更正政府信息记录案件

1．被告依法应当更正而不更正与原告相关的政府信息记录的，法院应当判决被告在一定期限内更正。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。被告无权更正的，判决其转送有权更正的行政机关处理（第9条第4款）。 ①②

①

【答案】判决撤销不受理决定，并责令市卫生局受理复议申请。

【答案】根据律师法的相关规定，省司法厅对作出是否准予执业的决定不具有裁量余地。故法院应当判决撤销，并责令省司法厅重新作出决定。 ③

【答案】B、C、D

125

2．原告要求被告更正与其自身相关的政府信息记录，理由不成立，且被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求（第12条第5项）。

【例50.33】某公司股东陈某向某县工商局查询该公司的登记情况，发现自己的姓名记录错误，故申

①

请更正。某县工商局予以拒绝。陈某不服起诉。下列哪些说法正确？

A．陈某应当提供其是该公司股东且其姓名记录错误的事实根据 B．县工商局应当对拒绝的理由进行举证和说明

C．若陈某确实是该公司股东且县工商局记录的陈某姓名错误的，法院应当判决县工商局在一定期限内更正

D．若经审理认定陈某并非该公司股东的，法院应当判决驳回陈某的诉讼请求 （三）原告起诉被告对公开或更正申请逾期不答复案件

1．被告对原告要求公开或者更正政府信息的申请无正当理由逾期不予答复的，法院应当判决被告在一定期限内答复。原告一并请求判决被告公开或者更正政府信息的，按照前文第（一）、（二）点处理（第10条）。

【理论阐释】

“判决被告在一定期限内答复”，其实是“履行判决”。若“原告一并请求判决被告公开或者更正政府信息”的，则是另一诉讼请求。

2．起诉被告逾期不予答复，理由不成立，且被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求（第12条第3项）。

（四）原告起诉被告提供信息行为不合意案件

1．被告提供的政府信息不符合申请人要求的内容或者法律、法规规定的适当形式的，人民法院应当判决被告按照申请人要求的内容或者法律、法规规定的适当形式提供（第9条第2款）。

2．被告无法按照申请人要求的形式提供政府信息，已通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供，且被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求（第12条第7项）。

（五）原告认为被告公开政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的案件

1．被告公开政府信息涉及原告商业秘密、个人隐私且不存在公共利益等法定事由的，人民法院应当判决确认公开政府信息的行为违法，并可以责令被告采取相应的补救措施；造成损害的，根据原告请求依法判决被告承担赔偿责任。政府信息尚未公开的，．应当判决行政机关不得公开（第11条第1款）。

【提醒注意】

(1)适用该款必须同时符合下列条件：一是，被诉具体行政行为是公开政府信息的行为；二是，被告公开或拟公开的信息涉及商业秘密、个人隐私；三是，不存在可公开的法定事由。

(2)若该信息尚未公开的，应当判决行政机关不得公开；若已经公开的，由于该公开事实无法“逆转”，故法院应当判决确认公开行为违法，并“可以责令被告采取相应的补救措施”（注意其中的“可以”二字）；造成损害的，“根据原告请求依法判决被告承担赔偿责任”（注意其中的“原告请求”字眼，这意味着法院不得主动作出行政赔偿判决）。

2．原告以政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私为由反对公开，理由不成立，且被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。

【例50.34】某区建设委员会调查本区在建房屋成本后向社会公布。某被调查的房产公司认为此举侵犯其商业秘密，不服起诉。法院经审理认定：某区建委公布的信息确实涉及该公司商业秘密且不存在公开

②

的法定事由。下列哪些说法正确？

A．法院应当判决撤销某区建委的公布行为 B．法院应当判决确认某区建委的公布行为违法 C．法院可以责令某区建委采取相应的补救措施 D．法院可以依职权判决某区建委承担行政赔偿责任 ①②

【答案】A、B、C、D 【答案】B、C

126

专题五十一 行政诉讼执行

考点导读 【高频考点】

1. 起诉不停止执行 2. 先予执行

3. 行政机关不履行行政诉裁判的处理 【命题特点】

注意与其他行政诉法其他部分的知识点以及其他学科的类似知识点综合、比较把握。命题者较喜欢综合考查，或者与其他学科混淆性考查。

案例索引

某县他民法院依万某起诉，作出行政诉讼判决，撤销某县国土房管局对万某房屋的错误登记，并责令某县国土房管局在60日内重新登记。某县国土房管局上诉，某市中级人民法院维持原判。某县国土房管

①

局不进行重新登记。请回答下列问题：

1. 万某可否对县国土房管局拒不进行重新登记的行为起诉？ 2. 万国可向哪个法院申请强制执行？

3. 县国土房管局拒不履行重新登记，有关法院可采取哪些措施？ 知识点及实例

本专题未作特别说明的为《行政诉讼法解释》条文。 一、起诉不停止执行原则

“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”是原则，“停止具体行政行为的执行”是例外。 （一）不停止执行

所谓不停止执行，是指在行政诉讼期间，行政机关仍可实现被诉具体行政行为所确定的内容；若当事人不履行该行政行为所确定的义务，依照法律具有行政强制执行权的行政机关甚至可依法自行强制执行。

【提醒注意】

不停止执行，仅仅意味着：具有行政强制执行权的行政机关可依法自行强制执行。故应特别注意以下三点：

(1)若行政机关不具有行政强制执行权的，当然不可自行强制执行；

(2)若行政机关申请法院强制执行的，法院不予执行，除非“不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失”的，法院才可以先予执行（《行政诉讼法解释》第94条）。

(3)若法律规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼”才可强制执行的，行政机关在诉讼期间也不得自行强制执行。

（二）停止执行 1．，所谓停止执行，是指“暂缓执行”（即“暂时”的不执行），并非“永久”的不执行。若法院生效裁判未判决撤销被诉行政行为，也未确认其无效，则应恢复执行。

2．行政诉讼期间，有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行： (1)法律规定停止执行的； (2)被告认为需要停止执行的；

(3)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的（《行政诉讼法》第44条第2项）。

【实战贴士】

法院根据《行政诉讼法》第44条第2项裁定停止执行的，必须同时满足以下三个条件；①原告申请停止执行；②法院认为执行会造成难以弥补的损失；③停止执行不损害社会公共利益（本条第2项）。特别注意，法院无权主动裁定停止执行的权限，必须有原告的申请；而行政复议机关，可依申请决定，也可 ①

【案例索引】1．不可。2．县人民法院。3．可采取以下措施：(1)从期满之日起，对该行政机关按日处50元至100元的罚款；(2)向县政府、市国土房管局、县监察局、县人事部门提出司法建议；(3)对县国土房管局主要负责人或者直接责任人员予以罚款处罚。

127

以依职权决定停止执行（《行政复议法》第21条）。

【提醒注意】

《信息公开案件规定》第11条第2款（诉讼期间，原告申请停止公开涉及其商业秘密、个人隐私的政府信息，法院经审查认为公开该信息会造成难以弥补的损失，且停止公开不损害公共利益的，可以裁定暂时停止公开），是《行政诉讼法》第44条第2项在政府信息公开案件中的具体应用。

【例51.1】某省人民政府认为某电力企业存在安全隐患，责令其停业整顿。 该企业不服，提起诉讼。

①

在下列哪些情况下，可以停止执行停业整顿的决定？

A. 该省人民政府认为需要停止执行的 B．该企业认为需要停止执行的

C. 受诉人民法院认为需要停止执行的

D. 该企业申请停止执行，受诉人民法院审查认为该企业停业将会导致大规模停电的 二、财产保全与先予执行

（一）财产保全（第48条第1款）

行政诉讼财产保全，是指人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行，根据对方当事人的申请或者依职权对有关财产采取的保护措施。

行政诉讼财产保全，既适用于可能使人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，也适用于可能使具体行政行为不能或者难以执行的案件。

（二）先予执行

与行政诉讼财产保全类似，行政诉讼先予执行包括对判决的先予执行和对具体行政行为的先予执行。 1．对判决的先予执行（第48条第2款）

人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。

②

【例51.2】对下列哪些案件人民法院可以适用先予执行? A．10岁孤儿王某起诉要求乡人民政府颁发孤儿生活供养证的 B．伤残军人罗某起诉要求县民政局发放抚恤金的 C．张某被工商执法人员殴打致残起诉要求赔偿的

D．王某因公致残起诉要求某市社会保险管理局支付保险金的 2．对具体行政行为的先予执行（第94条）

在行政诉讼过程中，人民法院对被诉具体行政行为一般不予执行，但在同时满足以下条件时，人民法院可以先予执行：

(1)被告或者具体行政行为确定的权利人提出申请；

(2)如果不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失； (3)行政裁决确定的权利人申请强制执行的，应提供相应的财产担保。

【例51.3】某房地产开发公司未经有关部门批准在河道边建造起价值500万的商品房。市防洪指挥部领导小组认为该片住宅违反了《防洪法》的有关规定，遂报市政府。市政府经过调查以后，认为该商品房严重影响洪水的排泄，遂作出予以拆除的处理决定。房地产开发公司不服，遂向人民法院提起行政诉讼。人民法院在审理的过程中，市政府申请受诉人民法院强制执行其拆除的决定，因为汛期即将到来，不立即

③

疏通河道，将会造成不可弥补的损失。对此，下列哪些说法是正确的？

A．法院可以裁定先予执行，因为不及时执行可能给公共利益造成不可弥补的损失 B．法院可以裁定不予执行，因为市政府没有提供财产担保

C．市政府可以自行强制执行，因为被诉具体行政行为在行政诉讼中不停止执行 ①②

【答案】A、D 【答案】B、D ③

【答案】A、C。被告在诉讼过程中申请强制执行其被诉具体行政行为的，无须提供财产担保，必须提供财产担保的是被诉具体行政行为确定的权利人。所以，选项B错误；具体行政行为受到人民法院的司法审查，只是一般地排除被告向人民法院申请强制执行，并不排除被告依法自行强制执行，除非依照《行政诉讼法》第44条的规定应当停止执行。所以，选项C正确。选项D不应选。

128

D．市政府不可以自行强制执行，因为其拆除决定正受到法院的合法性审查 三、行政诉讼执行

（一）执行根据（第83条）

1．发生法律效力的行政判决书、行政裁定书； 2．发生法律效力的行政赔偿判决书； 3．发生法律效力的行政赔偿调解书。 【提醒注意】

没有发生法律效力的裁判文书，有关机关不应强制执行，有关当事人也无权申请强制执行。

①

【例51.4】对于下列哪些行政法律文书，当事人可以依法申请人民法院强制执行？ A．当事人在法定期限内未提起上诉的第一审行政判决书

B．当事人已提起上诉、但在二审中又被准予撤回上诉的第一审行政判决书 C．按照审判监督程序作出的行政判决书 D．经双方当事人签收的行政赔偿调解书 （二）执行机关 1．人民法院

(1)行政诉讼生效法律文书，一般由第一审人民法院执行，但情况特殊的，也可以由第二审人民法院执行（第85条）；

(2)行政诉讼的任何一方当事人不依法履行发生法律效力的判决书、裁定书与调解书的，人民法院均可以依申请强制执行（《行政诉讼法》第65条第2～3款）；

(3)行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可根据《行政诉讼法》第65条第3款的规定采取措施，并可对主要负责人或直接责任人员予以罚款处罚（第96条）。

【提醒注意】

第一审人民法院根据行政诉讼法第65条第3款可采取以下措施： (1)对应归还的罚款或者应给付的赔偿金，通知银行划拨；

(2)从期满之日起，对该行政机关按日处50元至100元的罚款；

(3)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议；

(4)拒不履行的情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

【例51.5】某甲、某乙、某丙等人决定设立合伙企业，依法向县工商局申请合伙企业登记；县工商局在法定期限未办理登记。某甲等三人遂向县人民法院提起诉讼，要求县工商局依法办理登记。该案件经过二审，最终由市中级人民法院判决县工商局依法办理登记、颁发合伙企业营业执照。但县工商局在判决确定的期限内仍未作出任何决定。在此情形下，某甲等人申请县人民法院强制执行，县人民法院依法可以向

②

哪些机关提出司法建议？

A．县人民政府 B．县监察局 C．市工商局 D．市人民政府

2．具有强制执行权的行政机关 行政诉讼的生效法律文书，也可以由作为被告的行政机关强制执行，但必须满足以下条件：

(1)公民、法人或者其他组织拒绝履行；

(2)该行政机关根据法律、法规享有相应的强制执行权（《行政诉讼法》第65条第2款）。 【提醒注意】

人民法院对限制人身自由的处罚和强制措施没有执行权，因此行政裁判书中涉及限制人身自由的部分只能由公安或国家安全等机关执行。 ①

【答案】A、B、D。人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉（第76条第1款）。故按照审判监督程序作出的行政判决书、裁定书未必是立即生效的。 ②

【答案】C。根据《行政诉讼法》第65条第3款第(3)项的规定，行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。本题中，县工商局的上一级行政机关只有一个：上级主管部门（即选项C）。根据《行政监察法》第16条第(1)项的规定，县级监察机关对本级人民政府各部门实施监察，而县工商局并非县人民政府工作部门，故排除选项B。

129

【例51.6】公民甲某因销售伪劣产品被县工商局罚款8000元，甲某不服向市工商局申请复议，市工商局作出罚款5000元的复议决定；甲某仍不服，遂提起行政诉讼，一审法院作出维持判决，二审法院改判，判决罚款3000元。甲某在二审判决确定的履行期限内未缴纳罚款，下列哪些机关可以依职权或者依

①

申请强制执行？

A. 一审法院 B．二审法院 C．县工商局 D. 市工商局

专题五十二 国家赔偿概述

考点导读

【高频考点】 1．国家赔偿请

2. 国家补救的精神损害情形

3．财产损失的国家赔偿范围 【命题特点】

通过设臵案例考查相关法条。案情往往与法条一二对应，故需熟悉法条，从而能够解题。 知识点及实例

注意：本专题未作特别说明的，所引用的条文均为《国家赔偿法》条文。 一、国家赔偿请求人

国家赔偿请求人，是指因国家机关及其工作人员违法行使职权而遭受损害，有权请求国家予以赔偿的人。国家赔偿请求权人限于与违法行使职权相对或相关的人。

【提醒注意】

国家机关因错误的人事处理决定而承担的赔偿责任不适用《国家赔偿法》。 （一）赔偿请求权的转移（第6条）

1．受害自然人死亡的，赔偿请求权转移给其继承人和其他有扶养关系的亲属，一而不是近亲属。 2．受害的法人或者其他组织终止的，赔偿请求权转移给其权利承受人。

【例52.1】陈某与刘某在农贸市场发生争执，巡逻到此的民警杨某遂将二人带到派出所。陈某因态度不好，被杨某殴打致死。陈某的父母双在，妻子因病逝世，生有一儿一女。陈某有一个姐姐和弟弟。陈某

②

的弟弟及其妻子因车祸双亡，遗有一儿，10岁，由陈某抚养。下列哪些人可以依法要求行政赔偿？

A．陈某的父母 B．陈某的子女 C．陈某的姐姐 D．陈某的侄儿 （二）国家赔偿请求权时效（第39条） 1．计算规则（第39条第1款）

(1)起算点——知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，而不是从侵权行为发生之日起算，也不是从侵权行为被确认违法之日起算；

【提醒注意】

“知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日”，应当理解为：知道或应当知道侵害事实及侵害机关并可请求赔偿之日。根据此种理解得出以下推论：

(1)若不知道侵害，赔偿请求权时效不起算，比如身体受到伤害当时未曾发现，后经确诊并能证明由侵害引起的，从伤势确诊之日起算；

(2)若不知道且不应知道侵害机关的，国家赔偿请求权时效不起算；

(3)若对超期的合法刑拘以及逮捕请求赔偿，其请求权时效从收到撤销案件决定书、存疑不起诉决定书、宣告无罪判决书之日起算；

(4)若对判处并已经执行的拘役、徒刑、死刑、罚金和没收财产等刑罚请求赔偿，从宣告无罪或不负刑事责任判决书生效之日起算。

(2)时长——2年；

①

【答案】A、D。根据《行政复议法》第33条第(2)项的规定，变更具体行政行为的行政复议决定由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；复议机关市工商局是作为被告而存在的，尽管其复议决定被二审法院变更，但罚款决定仍然存在，因此其可以强制执行，故D项正确。 ②

【答案】A、B、D。A、B两项属于陈某的第一顺序继承人，C项属于第二顺序继承人，所以A、B应选，而C项不选。D项属于与陈某有抚养关系的亲属，根据《国家赔偿法》第34条第1款第(3)项，陈某的侄儿有权获得生活费。 130

(3)扣除——受害人被羁押期间。 2．时效中止（第39条第2款）

国家赔偿请求权时效，不存在中断、延长，但存在时效中止。国家赔偿请求权时效中止规则与《民法通则》第139条规定的诉讼时效中止规则一致。

【例52.2】1998年4月5日，陈某被市中级法院判处5年有期徒刑。在执行期间，陈某不断申诉，1999年3月2日市中级法院依法作出改判无罪的再审判决书。1999年3月8日，陈某被释放。问：陈某

①

至迟应在什么时候向赔偿义务机关提出赔偿请求？

二、国家追偿 （一）行政追偿

行政追偿的对象是对侵权行为有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人（第16条）。 （二）刑事追偿

刑事追偿的对象仅限于（第31条）：(1)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的，(2)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；(3)在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

【例52.3】1996年10月11日晚，丁某酒后在某饮食店酗酒闹事，砸碎店里玻璃数块。后经人劝说，丁某承认错误并表示愿意赔偿。此时恰巧碰上某区公安局任某、赵某执勤到店里，任某对丁某又推又打，欲将丁某带回派出所处理。在扭推过程中，致丁某跌倒，头撞在水泥地上，造成颅内出血死亡。1997年12月20日，丁某之父向某区公安局提出行政侵权赔偿。请回答：公安局对受害人赔偿后，可以如何处理？②

A．可以进行追偿 B．不可以追偿

C．可以要求任某承担部分或全部赔偿费用

D．可以要求任某和赵某共同承担部分或全部赔偿费用 三、侵犯人身的赔偿方式和计算标准 （一）概述

国家赔偿是有限赔偿，在赔偿方式上以支付赔偿金为主，返还财产、恢复原状等其他方式为辅，在赔偿金额上实行限额赔偿，对人身自由、生命健康权的赔偿标准较低，对财产损失的赔偿仅限于直接损失。 权益损害情形 支付赔偿金项目 侵犯人身自由 造成身体伤害 按日支付赔偿金（数额为D） 医疗费、护理费 按日支付误工收入赔偿金（数额为D） 医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用 残疾赔偿金 丧葬费 死亡赔偿金 最高额为5倍Y 造成部分或者全部丧失劳动能力 造成死亡 最高额为20倍Y 总额为20倍Y 【提醒注意】

(1)表中D，是指国家上年度职工日平均工资；表中Y，是指国家上年度职工年平均工资。

(2)国家赔偿与单位补发工资性质不同：前者是法律赋予公民的权利；后者是一种善后工作，不能相互混淆。自然人被非法剥夺人身自由的，无论其所在单位补发工资与否，该自然人仍有权申请并依照法律规定获得国家赔偿。

(3)残疾赔偿金，原规定为“根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失的最高额为10倍Y，全部丧失的为20倍Y”，调整为“根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过20倍Y”。 ①

【答案】2001年3月8日。1999年3月2日，侵权行为（即错判的5年徒刑）被确认，也是陈某知道侵害事实及侵权机关并能够请求赔偿之日，同时应将3月2日至3月8日的羁押期限扣除。 ②

【答案】A、C

131

这意味着：其一，部分丧失的劳动能力的，残疾赔偿金最高额可能超过10倍Y；其二，残疾赔偿金的多少根据“伤残等级”确定。

（二）国家上年度职工年（日）平均工资（《国家赔偿法解释》）

1．上年度，应为赔偿义务机关、复议机关或者法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度；复议机关或者法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行。

2．国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。 3．年平均工资以国家统计局公布的数字为准。

【例52.4】1999年1月，赵某被市中级法院判处有期徒刑7年，1999年12月被市中级法院再审改判无罪释放。赵某2000年10月向市中级法院要求赔偿，市中级法院于2001年12月作出赔偿决定．赵某不服，向省高级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定，2002年2月省高级法院赔偿委员会决定维持市中级法院

①

赔偿决定。本案中，对赵某每日的赔偿金应按哪个年度的职工日平均工资计算？

A．1999年 B．2000年 C．2001年 D．2002年 （三）生活费

1．支付生活费的条件(第34条第1款第(2)～(3)项） (1)造成受害人全部丧失劳动能力或死亡； (2)受害人扶养的人无劳动能力。

2．支付生活费的标准（第34条第2款）

(1)发放标准，由“参照当地民政部门有关生活救济的规定办理”调整为“参照当地最低生活保障标准执行”；

(2)被扶养的人是未成年人的，生活费给付至18周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。

【例52.5】1999年1月，赵刚被市中级法院判处死刑，赵刚不服提起上诉，省高级法院维持了原判。1999年9月最高法院核准该案后，赵刚被执行死刑。赵刚死后，其妻李英不断申诉，2002年10月最高法院经过再审改判赵刚无罪。赵刚除了妻子李英外，还有刚满10周岁的儿子赵东，身患重病躺在病床上的

②

父亲赵光。对此，国家应当承担哪些赔偿费用？

A．死亡赔偿金 B．丧葬费 C．赵东的生活费 D．赵光的生活费 （四）致人精神损害（《国家赔偿法》第35条）

1．属于国家赔偿范围内的剥夺人身自由、侵犯生命健康权的情形，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。

【提醒注意】

根据旧国家赔偿法，只有在行政机关违法剥夺人身自由，无罪错拘、错捕、错判拘役、徒刑、死刑并已经执行的，或者人民法院违法采取司法拘留，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，才为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。新国家赔偿法将“行使职权时违法造成公民身体伤害或死亡”也纳入。

2．属于国家赔偿范围内的剥夺人身自由、侵犯生命健康权的情形，致人精神损害并造成严重后果的，应支付相应的精神损害抚慰金。

【提醒注意】

根据旧国家赔偿法，赔偿义务机关无支付精神损害抚慰金义务。

【例52.6】张某因涉嫌盗窃，被某县公安局刑事拘留，并被干警采取刑讯逼供措施，造成张某身体伤害。后因盗窃案破获，与张某无关。张某因被抓而被工厂开除，附近居民都纷纷称其和公安局的人有关系

③

才被放了出来，张某名誉受到损害。现在，张某要求国家赔偿，下列哪些说法是正确的？

A．张某应当获得刑事赔偿，因县公安局违法行使职权

B．张某应当获得相应的救济，即在侵权行为影响的范围内，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉 ①

【答案】B。法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行。原赔偿决定是2001年12月作出的，所以答案为B项。 ②

【答案】A、B、C、D ③

【答案】A、B、D

132

C．张某的名誉权虽然受到损害，但不能因此得到赔偿金

D．对于参与刑讯逼供的干警，县公安局在赔偿损失后，应向其追偿部分或全部赔偿费用 四、侵犯财产的赔偿方式和计算标准 （一）返还财产或者恢复原状

能够返还财产或者恢复原状的，应当返还财产或者恢复原状，比如，解除查封、扣押、冻结；返还财产、恢复原状；退还罚款、罚没财物(《国家赔偿法》第36条第(2)项、《司法赔偿解释》第11条第2款）。

（二）给付赔偿金

不能返还财产或者恢复原状的，则给付相应的赔偿金： 1．财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款； 2. 财产损坏的，赔偿修复所需费用； 【提醒注意】

不是赔偿该损坏财产的价款。

3. 财产灭失的，按侵权行为发生时当地市场价格予以赔偿； 【提醒注意】

注意该价格的时点和地点。

4. 财产已拍卖的，给付拍卖所得的价款；

5．财产已经变卖的，给付变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；

6．吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支，比如职工工资、税金、水电费等；

【提醒注意】 不赔“利润损失”。

7. 返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；

8. 对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿(《国家赔偿法》第36条、《司法赔偿解释》第11条第1款、第12条)。

【提醒注意】

直接损失，是指因遭受不法侵害而使现有财产直接减少或消灭，其中不包括间接损失，即不考虑受害人的可得利益或期待性利益。

【52.7】县文化局认为个体户刘某的放映厅播放淫秽影片，将其设备及影带没收。刘某不服申请复议，

①

市文化局确认刘某没有放映淫秽影片，其音带是租用县电影院的。刘某依法可以要求哪些赔偿？

A. 返还放映设备及影带

B．赔偿放映设备及影带被没收期间的营业利润

C. 放映厅在反映设备及影带被没收期间的经常性费用开支 D. 影带在放映设备及影带被没收期间的租金

专题五十三 行政赔偿与行政补偿

考点导读

【高频考点】

1．行政赔偿义务机关

2．单独提起行政赔偿诉讼 【命题特点】

考查行政赔偿义务机关，是潜在的考查与行政诉讼被告确定的相同或者不同之处。考查单独提起行政赔偿诉讼，重点考查其程序性条件。

案例索引

2006年3月21日，某县某镇派出所公安干警，在全镇范围内开展社会治安的综合治理工作。当天， ①

【答案】A、C、D

133

干警张连与另两个干警按照派出所统一安排，从派出所出动，驾驶摩托车到各村夜查。11时35分，根据举报，在该镇一旅馆304室发现吸毒分子马某等人，张连掏出随身携带的手枪喝令不准动；马某为逃避抓捕，试图从楼上跳下，张连将其制服后，感觉不解气，又踹打了马某一顿，致使马某身上、头上多处受伤，在医院一直昏迷不醒。事后，马某之妻要求县公安局确认张连的行为违法，并要求赔偿，但县公安局未作

①

任何处理和答复。回答以下问题：

(1)马某之妻是否能以赔偿请求人的身份要求赔偿？为什么？

(2)马某之妻对县公安局未作任何处理的行为不服可否申请行政复议？若否，应当如何寻求救济？ (3)若检察院对张连提起公诉，马某之妻可否向张连提起刑事附带民事诉讼以获得赔偿？为什么？ 知识点及实例

一、行政赔偿范围 （一）积极要件

根据《国家赔偿法》第3条至第5条规定，导致行政赔偿责任产生，必须具备以下条件： 1．加害行为必须是与行使行政职权有关的行为； 【提醒注意】

该加害行为，可以是具体行政行为，也可以是行政事实行为；可以表现为作为，也可表现为不作为，即由于行政机关不履行法定行政职责，致使相对人的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。但是在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。

2．该加害行为必须违法；

3．该加害行为必须造成人身自由受剥夺、身体伤害死亡或者财产损害的结果。 【提醒注意】

新国赔法将行政机关及其工作人员在行使行政职权时“虐待或者唆使、放纵他人虐待造成公民身体伤害或者死亡”的情形也纳入行政赔偿范围内。

（二）消极要件

因相对人自己的行为或者不可抗力致使损害发生的，国家不承担行政赔偿责任。 （三）行政许可及房屋登记案件中行政赔偿范围

在行政许可及房屋登记案件中，相对人受损的原因往往不限于行政许可及房屋登记实施机关的违法行为，可能还与其他利害关系人的过错行为有关。在此关系结构中，主要有三种情形：

1．共同侵权

在实施行政许可或房屋登记中，行政机关或其工作人员与一方当事人恶意串通共同违法侵犯另一方合法权益的，应当承担连带赔偿责任（《房屋登记案件规定》第13条、《行政许可案件规定》第13条第1分句）。

【提醒注意】

在此情形下，行政机关的行政赔偿责任与该共同违法的一方当事人的民事赔偿责任，发生连带关系。 2．混合侵权

一方当事人在行政许可或房屋登记实施过程中存在过错，行政机关审查中亦有过错（即未尽合理审慎审查职责），导致行政许可或房屋登记行为违法，从而侵犯另一方当事人的合法权益。此时，行政机关应负按份责任，即行政机关应当承担与其过错性质和程度相应的行政赔偿责任。而存在过错的一方当事人也须承担相应的民事赔偿责任（《房屋登记案件规定》第12条、《行政许可案件规定》第13条第2分句）。

【提醒注意】

在此情形下，行政机关的行政赔偿责任与存在过错的一方当事人的民事赔偿责任，发生按份关系。 3．单独侵权 ①

【案例索引】(1)不能，因为行政赔偿请求人必须是以自己的名义请求赔偿的人，马妻是该行政赔偿诉讼中马某的代理人；(2)先向作为赔偿义务机关的县公安局要求赔偿。县公安局在规定期限内未作出是否赔偿的决定的，马某之妻可在期限届满后向法院提起行政赔偿诉讼；若县公安局作出予以赔偿决定的，马某之妻对赔偿的方式、项目、数额有异议的，可向法院提起行政赔偿诉讼；若县公安局作出不予赔偿决定的，马某之妻也可向法院提起行政赔偿诉讼。(3)不可以，因为张连致使马某重伤的行为是其行使行政职权过程中的行为，应由其所在公安局承担行政赔偿责任，其无须直接对马某承担赔偿责任，故不存在附带民事诉讼的问题。

134

行政机关已尽审慎合理审查职责，因他人行为导致行政许可或房屋登记行为违法的，行政机关不承担赔偿责任，由该他人依法承担民事赔偿责任（《行政许可案件规定》第13条第3分句）。

【例53.1】某企业以其办公楼作抵押向甲银行贷款200万元，并在区房管局办理了抵押权登记。后该企业又向乙银行申请抵押贷款500万元。为获得乙银行的贷款，该企业事先伪造了甲银行放弃抵押权的声明书和抵押权证书，向区房管局申请注销了甲银行的抵押权登记。因该企业未按期返还贷款，甲银行向法院申请行使抵押权时，发现其抵押权登记已被注销。甲银行对该注销行为不服起诉。下列哪些说法正确？①

A．某企业为本案第三人

B．因区房管局未尽审慎合理审查职责，应当承担相应的行政赔偿责任 C．若区房管局承担相应赔偿责任的，有权向该企业追偿 D．区房管局应当与该企业对甲银行承担连带赔偿责任 二、行政赔偿义务机关

根据“谁侵权，谁赔偿”的原则，侵权的行政主体是行政赔偿义务机关。在行政赔偿诉讼中，只有行政赔偿义务机关才能充当被告。除以下两种情形外，行政赔偿义务机关、行政赔偿诉讼被告与行政诉讼被告的确定规则大体一致。

（一）共同侵权案件 1．赔偿义务机关的确定（《国家赔偿法》第7条第2款）

(1)共同实施侵权行为的行政机关或法律法规授权组织为共同赔偿义务机关。 (2)共同赔偿义务机关对损害承担连带赔偿责任。 ① 2．行政赔偿诉讼被告的确定（《行政赔偿规定》第17条） 起诉情况 被告 起诉全部义务机关 诉讼请求是可分之诉 起诉部分义务机关 诉讼请求是不可分之诉 所有赔偿义务机关均为赔偿诉讼被告 被起诉的赔偿义务机关为赔偿诉讼被告，未被起诉的赔偿义务机关不列为被告 被诉的赔偿义务机关为赔偿诉讼被告，未被诉的赔偿义务机关由法院追加为被告 【例53.2】某市环保局与市水利局在联合执法过程中，对该市某化工厂的永久性排污设施进行了检查，

认为该厂排污口建在防洪通道上，并且对下游河水造成污染，遂联名作出决定：责令其停产停业。化工厂对此不服，向市政府申请复议。市政府作出撤销决定。化工厂遂要求市环保局和市水利局给予赔偿，两机关在法定期限内未作处理，化工厂遂以市环保局为被告提起行政赔偿诉讼，要求给付赔偿金。对此，受诉

②

法院应当如何处理？

A．裁定不予受理，因为化工厂应当以市环保局和市水利局为共同被告提起诉讼 B．直接追加市水利局为被告 C．通知原告追加市水利局为被告 D．以市环保局为被告审理 （二）经复议案件 1．赔偿义务机关确定（《国家赔偿法》第8条）

经复议案件 赔偿义务机关 复议决定未加重损害 复议机关加重损害 原机关 原机关和复议机关，但对各自造成的损害承担赔偿责任 2．行政赔偿被告确定（《行政赔偿规定》第18条）

①

【答案】A、B、C。抵押权证书是区房管局颁发的，其理应发现该企业提交的抵押权证书是伪造的。因此区房管局未尽审慎合理审查职责，应当承担相应的赔偿责任。故B项正确，而D项错误。《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”据此，区房管局有权向造成登记错误的该企业追偿。故C项正确。 ②

【答案】D。化工厂的诉讼请求属于可分之诉，因此法院不应当依法追加水利局为被告。一般地要求给付赔偿金的，属于可分之诉；而要求返还财产、恢复原状的，为不可分之诉。

135

经复议案件 复议决定未加重损害 只起诉原机关 复议机关加重损害 只起诉复议机关 起诉原机关和复议机关 赔偿诉讼被告 原机关 原机关 复议机关 原机关和复议机关均为被告 【例53.3】县公安局对张某拘留5天，张某不服向市公安局申请复议，市公安局作出拘留15天的复议决定，并交付县公安局执行。拘留执行完毕以后，张某向法院提起行政诉讼，要求撤销复议决定。经过二审，法院以张某没有违法行为为由判决撤销市公安局的复议决定。张某要求县公安局、市公安局赔偿，

①

两机关不予理睬，遂提起行政赔偿诉讼。下列哪些说法是正确的？

A．县公安局只对5天拘留承担赔偿义务 B．市公安局应对15天拘留承担赔偿义务

C．张某必须以县公安局、市公安局为被告提起赔偿诉讼 D．张某可以以县公安局、市公安局为被告提起赔偿诉讼 三、行政赔偿程序

（一）在行政复议中一并解决行政赔偿

申请行政复议时没有提出赔偿请求的，复议机关对赔偿问题不予处理，但被复议决定撤销或变更的具体行政行为满足以下条件的，复议机关应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款（《行政复议法》第29条）：

1．被复议行为属于作为行为 【实战贴士】

若被复议行为是不履行法定职责的不作为行为，则复议机关无义务主动作出赔偿决定。 2．被复议行为针对财产 【实战贴士】

若被复议行为是针对人身的，则复议机关无义务主动作出赔偿决定。 3．被复议行为直接针对财产 【提醒注意】

直接针对财产的具体行政行为，包括罚款、违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等。

【实战贴士】

若间接针对财产，比如责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照，复议机关也无义务主动作出赔偿决定。

【例53.4】张某因不服县公安局没收财物、行政拘留10日的处罚决定（已经执行完毕）向县政府申请复议，要求撤销没收和拘留决定，但没有提出赔偿请求。县政府经审查认为县公安局的没收和拘留决定

②

违法，决定予以撤销。对于没收和拘留决定造成的损失，县政府正确的做法是什么？

A．责令县公安局返还没收的财物

B．决定县公安局就拘留造成的损失依法赔偿 C．就没收、拘留造成的损失问题进行调解 D．要求申请人增加关于赔偿的复议申请 （二）在行政诉讼中一并解决行政赔偿（《行政赔偿规定》第23条第2款） 1．在一审中提出行政赔偿请求

当事人可以在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，也可以在提起行政诉讼后至法院一审庭审结束前提出行政赔偿请求。当事人在一审期间提出行政赔偿请求的，一审法院应当作出是否予以赔偿的判 ①

【答案】A、D。市公安局只对加重的10天拘留承担赔偿责任，所以B项错误。而张某选择以哪个机关为被告，不受限制，所以C项错误。 ②

【答案】A。调解必须得到当事人的同意，而张某并没有提出赔偿的请求，当然谈不上调解，所以C项错误。申请人是否要求赔偿是其权利，复议机关不能要求其增加赔偿的申请，D项错误。

136

决。

2．在一审期间没有提出行政赔偿请求

根据“不告不理”原则，当事人在一审期间没有提出行政赔偿请求的，一审法院无权也无义务作出是否予以赔偿的判决，但《行政诉讼法解释》第58条规定的情形除外。

【提醒注意】

被诉具体行政行为违法，但撤销该行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，除应作出确认违法判决并责令被告采取相应的补救措施外，若被诉行为造成损害，还应主动作出赔偿判决（《行政诉讼法解释》第58条）。

【例53.5】市城市规划局批准建设的居住小区整体结构设计违反了国家的有关法律规定，给原告甲村的利益造成严重损害，但是房屋及其配套设施等已经建成并交付使用，撤销批准建设的具体行政行为将会

①

给公共利益造成重大损失，法院应当如何处理？

A．判决确认被诉具体行政行为违法 B．判决被告对原告承担赔偿责任

C．责令被诉行政机关采取相应的补救措施 D．维持被诉具体行政行为

3．在二审中增提赔偿请求的处理

当事人在二审期间提出行政赔偿请求的，二审法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。

【例53.6】公安局对甲作出治安拘留10天的处罚决定。甲申请复议，上级公安局作出维持原处罚的复议决定。甲向法院提起诉讼，第一审法院判决维持拘留决定，甲在上诉中又提出行政赔偿请求。第二审

②

人民法院经审理，认定公安局对甲的拘留违法，应如何处理此案？

（三）单独解决行政赔偿请求 1．概述

若侵权行为已被确认违法，赔偿请求人可先向赔偿义务机关提出行政赔偿请求，经赔偿义务机关先行处理赔偿请求后，才可单独提起行政赔偿诉讼。但是，若侵权行为是行政事实行为，而赔偿义务机关拒不确认该行为违法的，赔偿请求人可直接提起行政赔偿诉讼。

【实战贴士】

加害行为是具体行政行为的，若单独提起行政赔偿诉讼，须经确认违法，且经赔偿义务机关先行处理；加害行为是行政事实行为的，经赔偿义务机关先行处理后即可单独提起行政赔偿诉讼。

③

【例53.7】在哪些情况下，赔偿请求人可以直接要求赔偿义务机关予以赔偿？ A．拘留所干警陈某唆使被拘留审查人员黄某殴打洛某重伤的 B．县工商局违反国家规定向个体户农民征收个体户管理费的 C．县消防局责令某企业停业整顿的

D．派出所警察李某在抓赌中使用警棍致使赌客王某重伤 2．递交赔偿申请书

(1)赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人代书；也可以口头申请，由赔偿义务机关记人笔录；

(2)赔偿请求人不是受害人本人的，应当说明与受害人的关系，并提供相应证明；

(3)当面递交申请书的，应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。申请材料不齐全的，应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。

3．赔偿义务机关先行处理

(1)处理期限：自收到申请之日起两个月；

(2)意见协商：应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿 ①②

【答案】A、B、C

【答案】撤销第一审判决，并撤销拘留决定，并判决就赔偿问题进行调解；调解不成的，告知甲就行政赔偿问题另行起诉。 ③

【答案】A、D

137

数额依法进行协商；

【提醒注意】 听取意见是“应当”，而不是“可以”；可协商的内容是赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额，但是，是否属于赔偿范围不再属于可协商内容。

(3)说明理由：决定不予赔偿的，应当说明不予赔偿的理由； (4)送达期限：自作出决定之日起十日内。

【例53.8】1999年7月13日，刘某因无证驾驶陈某的摩托车被警察张某将摩托车扣留。当张某将摩托车开往公安局时不慎撞坏摩托车。陈某单独就损害赔偿向法院提起诉讼，法院裁定驳回起诉。法院在驳

①

回原告起诉时，可能采用下列哪个理由？

A．原告不具备诉讼主体资格

B．张某的行为系与行使职权无关的个人行为 C．损害是刘某的行为导致的，国家不应承担责任 D．请求赔偿的程序不合法 4．单独提起行政赔偿诉讼 (1)起诉期限时长：3个月；

(2)起算点：①若在规定期限内未作出是否赔偿的决定，自期限届满之日起算；②若作出赔偿或不予赔偿决定的，自赔偿义务机关作出决定之日起算。

【提醒注意】

若赔偿义务机关作出赔偿或不予赔偿决定的，起诉期限从“作出决定之日”起算，而非从赔偿请求人收到决定书之日起算。

四、行政许可撤回的行政补偿及其程序

行政机关根据《行政许可法>第8条变更或者撤回行政许可给相对人造成财产损失的，应当依法给予补偿。对于该补偿注意以下三点：

（一）补偿标准（《行政许可案件规定》第15条）

1．法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准作出规定的，依照其规定； 2．法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额；

【提醒注意】

所谓实际损失，不仅包括现有直接损失，还应当包括必然可得利益。

3．行政许可属于“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准人等行政许可”的，一般按照实际投入的损失确定补偿数额。

（二）行政补偿程序

1．在行政复议或者行政诉讼中一并要求行政补偿 受到财产损失的人在对撤回或变更许可的决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼时，可以一并要求行政补偿。行政复议机关或者人民法院应当对该行政补偿纠纷一并处理。

2．单独要求行政补偿（《行政许可案件规定》第14条）

行政机关变更或者撤回行政许可，相对人仅主张行政补偿的，应当先向行政机关提出申请；行政机关在法定期限或者合理期限内不予答复或者对行政机关作出的补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。据此，单独提起行政补偿诉讼，必须以补偿义务机关先行处理为前提。

【提醒注意】

参照《行政许可案件规定》第14条的规定，若单独就行政补偿纠纷申请行政复议的，也应以补偿义务机关先行处理为前提。

（三）行政补偿纠纷的调解 ①

【答案】D。摩托车是陈某的，陈某具备行政赔偿诉讼资格。张某的行为是行使职权中的辅助行为，属于与行使职权有关的行为，不是个人行为。损害是由张某直接造成的，不是刘某直接造成的。所以，A、B、C三项错误。单独提起行政赔偿诉讼，必须经过赔偿义务机关先行处理程序，而陈某没有向公安局提出赔偿请求，属于请求赔偿的程序不合法。 138

行政补偿纠纷仅涉及是否补偿以及如何补偿，不涉及行政行为合法性问题，故可以调解。《行政复议法实施条例》第50条明确肯定行政补偿纠纷在行政复议中可以调解。《行政许可案件规定》第16条也肯定行政补偿诉讼也可调解。行政补偿诉讼的调解，准用行政赔偿诉讼调解的规则。

【提醒注意】

人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下，可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解。与此类似，人民法院审理行政补偿案件在坚持合法、自愿的前提下，也可以就补偿范围、补偿方式和补偿数额进行调解。

【例53.9】某建设工程设计方案的总平面图经市规划局批准后开始施工。施工不久，工程所属房产公司收到市规划局关于修改该建设工程设计方案的总平面图的决定。房产公司认为该修改决定违法，故向市人民政府申请行政复议。市人民政府经审查认定，由于城市规划依法调整，故该总平面图也须作相应调整，

①

因此决定维持市规划局的修改决定。据此，下列哪些选项的说法正确？

A．房产公司申请行政复议时，可以一并提出弥补其财产损失的请求 B．房产公司可以对该修改决定提起行政诉讼

C．房产公司若仅要求弥补其损失的，可以直接以市规划局为被告提起行政诉讼 D．房产公司可以要求市规划局弥补其因总平面图修改导致的实际损失

专题五十四 司法赔偿

考点导读 【高频考点】

1. 未成年人的刑事赔偿范围

2. 错拘及错捕的刑事赔偿义务机关 【命题特点】

通过小案例考查，可能同时考查赔偿范围、赔偿义务机关、赔偿程序以及赔偿方式和标准方面的知识点，属于综合考查。但各选项考查角度单一，故考生应当首先确定各选项分别考查何种知识点，然后在大脑中调取相应知识点和法条予以判断，切忌混淆。

案例索引

2005年3月12日，甲县公安局接到张某报案，说自己在夜色中被人殴打致伤，通过张某的描述，甲县公安局确认是谭某所为。甲县公安局予以立案后，对谭某刑事拘留，然后提请甲县检察院批准逮捕，甲县检察院予以批准。侦查终结后，移送乙县检察院提起公诉，张某同时提起附带民事诉讼，请求谭某赔偿损失。在诉讼中，，乙县法院根据张某的申请裁定谭某向张某先予支付赔偿金4500元。乙县法院审理后判处谭某有期徒刑2年，责令谭某赔偿张某的损失6000元。谭某依法上诉。这时，另有犯罪人在交代罪行时承认殴打张某的事是他做的，市中级法院于2006年5月21日改判谭某无罪。谭某释放前被羁押60天。事后谭某提起赔偿请求，但相关机关超过法定期限未予答复。于是谭某请求市中级法院赔偿委员会对该事进行处理。赔偿委员会决定由相关机关赔偿谭某被羁押期间的工资。谭某不服，认为自己因错误羁押受到巨大精神伤害，请求另赔偿精神损失费5万元，2006年9月1日谭某向高级法院赔偿委员会提起上诉。回

②

答以下问题：

(1)谭某向张某先予支付的赔偿金4500元，乙县法院应否赔偿？若否，应当如何处理？

(2)谭某的羁押损失，应由哪个机关赔偿？谭某对羁押损失应至迟于哪日提出赔偿请求？谭某对相关机关逾期予不答复可否申请复议？

(3)谭某认为自己因错误羁押受到巨大精神伤害，要求另赔偿精神损失费5万元的请求能否得到支持？ (4)谭某是否可以向省高级法院赔偿委员会提起上诉？为什么？ 知识点及实例

一、刑事赔偿的无罪羁押赔偿原则 ①②

【答案】A、B、D

【案例索引】(1)乙县法院不应赔偿，应通过执行回转处理。(2)①应由乙县法院赔偿。②谭某应至迟于2008年5月21日提出赔偿请求。③不可申请复议。(3)可以得到支持。谭某除可以要求在侵权行为影响的范围内，为其消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，还可以要求支付相应的精神损害抚慰金。(4)不可以。因为市中级人民法院赔偿委员会作出的决定是生效的决定，不得对此提出上诉，但可以依法向省高院赔偿委员会申请再审。

139

（一）概述

刑事赔偿范围是采用完全列举的方式加以规定的，不在列举范围之内的，国家就不承担赔偿责任。刑事赔偿范围的确定，主要遵循无罪羁押赔偿原则，第17条第(4)～(5)项和第18条第(1)项情形仍采违法归责原则（《国家赔偿法》第17～19条）。

（二）无罪羁押赔偿原则的含义

无罪羁押赔偿原则，是指只有在受害人没有犯罪的情况下，司法机关对其采取的拘留、逮捕以及判处刑罚等行为是错误的，国家才承担赔偿责任。这意味着，若行为人实施了犯罪行为，即使被拘留、逮捕和判处刑罚存在违法情形，国家也不予赔偿。

（三）无罪羁押赔偿原则的例外 1．受害人无罪，但不赔的情形

若受害人无罪，则对其进行的刑拘、逮捕以及判处并已执行的刑罚，国家应予赔偿，但国家不赔下列情形：(1)因受害人自己故意作虚伪供述，或伪造其他有罪证据被刑事拘留、逮捕或被判处刑罚；(2)依法采取且未超期的刑拘羁押期限。

2．受害人有罪，但赔偿的情形

若受害人有罪，则即使刑拘、逮捕、刑罚存在违法因素，国家也不赔，除非属于以下情形之一：(1)不负刑事责任的人和不追究刑事责任的人被判处刑罚并已经执行的，国家应赔该已执行刑罚，但判决确定前刑拘、逮捕期限仍不予赔偿；(2) 一人犯数罪被合并执行后，再审判决撤销原生效判决认定的部分罪名，该被撤销的罪名导致的多执行的刑罚种类或刑期，国家应予赔偿；(3)原判死刑并已执行，再审仍认定有罪，但未再判死刑的，国家对该已执行的死刑应承担赔偿责任。

【例54.1】1997年8月12日，钱某因涉嫌盗窃500元被县检察院批准逮捕。当出现下列哪些情形时，

①

国家应当对该逮捕承担赔偿责任？

A．法院终审认定钱某没有实施盗窃行为，故判决宣告钱某无罪

B．法院终审认为检察院起诉钱某盗窃罪证据不足，不能认定钱某有罪，故判决宣告钱某无罪 C．法院终审认为钱某盗窃行为，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，故判决宣告钱某无罪 D．法院终审认定被告人因不满16周岁，故判决宣告钱某不负刑事责任 二、刑事赔偿的具体范围 （一）错拘

可以请求国家赔偿的错误拘留，必须满足以下两个条件：-是受害人无罪；二是该刑事拘留违法。 1．受害人无罪，必须由撤销案件决定书、存疑不起诉决定书或者生效的宣告无罪判决书证明。 【提醒注意】

根据《刑事诉讼法》第140条第4款、第142条的规定，不起诉分为法定不起诉（第142条第1款）、酌定不起诉（第142条第2款）和存疑不起诉（第140条第4款）三类。根据新国赔法第19条第(3)项的规定，依照刑事诉讼法第15条、第142条第2款规定不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。因此，若人民检察院作出法定不起诉、酌定不起诉的，被刑事拘留的人无权要求国家赔偿。

2．该刑事拘留违法，是指以下任一情形：(1)该刑事拘留是违反刑事诉讼法的规定采取的；(2)尽管该刑事拘留是依法采取，但拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限。

3．受害人尽管无罪，但刑事诉讼法规定时限内的拘留羁押期限，国家不予赔偿。

②

【例54.2】国家对下列哪一情形下的拘留应当承担赔偿责任？

A．县公安局对抢夺犯罪嫌疑人李某刑事拘留30天，但事后判决认定李某构成抢夺罪

B．县公安局根据被害人的指认刑事拘留强奸犯罪嫌疑人骆某，2月后查明骆某不存在强奸作案时间而撤销案件予以释放

C．县公安局民警陈某根据市公安局的要求在设卡堵截抢劫犯罪嫌疑人的过程中因某人不讲真实姓名、住址，对其刑事拘留4天后查明该人精神不正常，并非市局通缉的抢劫犯罪嫌疑人

D．县公安局现场抓获盗窃犯罪嫌疑人范某后刑事拘留，但一直不出具拘留证。后来，检察院以“犯 ①②

【答案】A、B 【答案】B

140

罪情节轻微，依法免除刑罚”为由决定不起诉范某

（二）错捕

1．可以请求国家赔偿的错捕，仅指对没有犯罪事实的人采取的逮捕。

2．对于逮捕时符合法定条件和程序，但事后证明被逮捕人无罪的，仍然构成错捕，国家应当依法承担赔偿责任。

3．对于逮捕时不符合法定条件和程序，但事后证明被逮捕人有罪的，不构成国家赔偿法意义上的错捕。

4．受害人没有犯罪事实，必须由撤销案件决定书、存疑不起诉决定书或者生效的宣告无罪判决书证明。

【提醒注意】

根据刑事诉讼法第140条第4款、第142条的规定，不起诉分为法定不起诉（第142条第1款）、酌定不起诉（第142条第2款）和存疑不起诉（第140条第4款）三类。根据新国赔法第19条第(3)项的规定，依照刑事诉讼法第15条、第142条第2款规定不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。因此，若人民检察院作出法定不起诉、酌定不起诉的，被逮捕的人无权要求国家赔偿。

①

【例54.3】国家对下列哪些情形下的逮捕不应当承担赔偿责任？

A．县公安局未经县检察院批准就对诈骗犯罪嫌疑人李某逮捕长达1年，后经法院判决李某有期徒刑9个月

B．县检察院批准县公安局逮捕诈骗犯罪嫌疑人马某，后法院判处马某构成诈骗罪，但只判处拘役4个月

C．县检察院逮捕正在怀孕的受贿犯罪嫌疑人肖某，并不予批准肖某的取保候审申请，后法院判决肖某有期徒刑3年

D．县法院决定逮捕暴力干涉婚姻自由的犯罪嫌疑人刘某，但此后自诉人撤回自诉而终结诉讼 （三）错判

可以请求刑事赔偿的错判，是指依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的情形。具体来说，必须同时符合以下条件：

1．赔偿请求人没有实施犯罪行为或者没有充分确凿的证据证明其实施了犯罪行为，即无罪。 2．赔偿请求人被判处刑罚。若被判决有罪但免予刑事处罚，或判决不负刑事责任或不追究刑事责任，则不存在国家对其刑罚赔偿的问题。

3．原判刑罚（拘役、徒刑、死刑、罚金、没收财产）已经全部执行或部分执行。

4．依照审判监督程序再审改判无罪，是指经过再审确认被告人没有实施犯罪行为或者没有充分确凿的证据证明其实施了犯罪行为而撤销原来有罪的判决。

（四）违法措施

可以请求刑事赔偿的违法措施包括行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时作出的以下行为：

1．刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；

2．违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的； 3．违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施。 三、刑事赔偿的排除范围

第19条明确列举了不予刑事赔偿的情形。其中，第(4)～(5)项规定的情形，不符合国家赔偿的构成要件，属于国家赔偿责任不成立的情形。在此主要对前三项规定情形予以说明。

（一）因公民自己故意作虚伪供述，或伪造其他有罪证据被羁押或被判处刑罚

1．虚伪供述或伪造其他有罪证据，必须由被害人本人自愿且故意地作出，否则不排除刑事赔偿； 2．在此种情形下，国家不仅对羁押（拘留、逮捕）不承担赔偿责任，而且对被判处的刑罚（拘役、徒刑、死刑、罚金、没收财产）也不承担赔偿责任。 ①

【答案】A、B、C、D

141

（二）不负或不追究刑事责任的人被羁押

1．不负刑事责任的人，是指以下两种情形的人：一是实施犯罪行为时不满16周岁的人，但不含已满14周岁不满16周岁时犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的人（《刑法》第17条）；二是在不能辨认或者不能控制自己行为时实施了犯罪行为的精神病人（《刑法》第18条）。

2．不追究刑事责任的情形，是指《刑事诉讼法》第15条、第142条第2款规定情形，即以下情形：(1)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(2)犯罪已过追诉时效期限的；(3)经特赦令免除刑罚的；(4)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(6)犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或免除刑罚，人民检察院作出不起诉决定的。

3．在此种情形下，国家仅对羁押（拘留、逮捕）不承担赔偿责任，若起诉后经法院判处刑罚（拘役、徒刑、死刑、罚金、没收财产）并已执行的，国家仍应 对已执行的刑罚承担赔偿责任。

【例54.4】1995年1月5日，钱某因盗窃嫌疑被公安机关刑事拘留。1995年6月1日，法院以盗窃罪终审判处钱某有期徒刑3年。1997年1月，经复查发现钱某犯罪时尚不满16周岁，法院根据刑法规定

①

改判无罪，予以释放。钱某被释放后请求国家赔偿，请问应当如何处理？

A．根据《国家赔偿法》第17条的规定不承担赔偿责任

B．应当给予赔偿，损害应从1995年1月5日算至1997年1月 C．应当给予赔偿，损害应从1995年6月1日算至1997年1月 D．应当给予赔偿，损害应从1995年1月5日算至1995年6月1日 四、民事、行政诉讼中司法赔偿范围

（一）民事、行政诉讼中司法赔偿的具体范围

民事、行政诉讼中司法赔偿采取限制原则，即只针对特定事项。根据《国家赔偿法》第38条和《司法赔偿解释》第2～5条，法院在民事、行政诉讼过程或者执行过程中，实施下列行为侵犯当事人合法权益造成损害的，国家应当承担赔偿责任：

1．违法采取对妨害诉讼的强制措施； 2．违法采取保全措施；

3．对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误；

4．以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害、死亡； 5．违法使用武器、警械，造成公民身体伤害、死亡。

【例54.5】在民事诉讼、行政诉讼过程或者执行过程中，法院有下列哪些行为造成损失，国家应当承

②

担赔偿责任？

A．采取财产保全措施，但申请人申请财产保全有错误的 B．超过法律规定期限实施司法拘留的 C．变卖财产未由合法评估机构估价的 D．违法执行案外人财产且无法执行回转的 （二）民事、行政诉讼中司法赔偿的排除范围

《司法赔偿解释》第7条明确列举了不予赔偿的情形。其中，第(1)～(3)项、第(5)～(6)项，不符合国家赔偿的构成要件，属于国家赔偿责任不成立的情形。特别注意第(4)项的规定：在民事、行政诉讼中发生的错判并已执行，应当依法进行执行回转，国家不承担赔偿责任。

五、司法赔偿义务机关

侵权机关即赔偿义务机关，是确定司法赔偿义务机关的原则。该原则绝对适用于《国家赔偿法》第17条第(4)～(5)项、第18条第(1)项和第38条规定的情形；该原则也适用于第17条第(1)～(3)项和第18条第(2)项规定情形时，但存在以下三个例外（《国家赔偿法》第21条）：

（一）例外之一：再审改判无罪 ①②

【答案】C

【答案】B、C、D。选项A，应当由申请人予以赔偿，国家不予赔偿。选项B属于违法采取对妨害诉讼的强制措施，选项C、D属于对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，国家都应当予以赔偿。 142

1．再审改判无罪，依法应予赔偿的，作出原生效判决的法院为赔偿义务机关。

2．已经执行的原判刑罚以及原生效判决确定之前的拘留或逮捕期间，依法应予赔偿的，均由该赔偿义务机关负责赔偿。

【例54.6】某县公安局以刘某涉嫌盗窃为由采取刑事拘留措施，县检察院批准对刘某逮捕后对其提起公诉，某县法院以贪污罪判处刘某4年徒刑，刘某不服提出上诉，某市中级法院维持原判。刘某在刑罚执

①

行过程中申诉，该省高级法院作出宣告无罪的再审判决。刘某提出国家赔偿请求，赔偿义务机关是谁？

A．县公安局 B．县检察院 C．县法院 D．市中级法院 （二）例外之二：二审改判无罪

1．二审改判无罪，包括以下类型的案件： (1)一审法院判决有罪，二审直接改判无罪；

(2)一审法院判决有罪，二审法院发回重审后，一审法院改判无罪；

(3)一审法院判决有罪，二审法院发回重审后，一审法院在重新审理期间退回检察院补充侦查，检察院作出不起诉决定或者撤销案件决定；

(4)一审法院判决有罪，二审法院发回重审后，一审法院在重新审理期间，检察院要求撤回起诉，法院裁定准许撤诉后，检察院作出不起诉决定或者撤销案件决定。

2．二审改判无罪的，依法应予赔偿的，由作出一审有罪判决的法院为赔偿义务机关。 3．赔偿请求人所有的依法应予赔偿的羁押期限（包括错拘、错捕），均由作出一审有罪判决的法院负责赔偿。

【例54.7】市中级法院以故意杀人罪判处陈某无期徒刑，陈某不服提出上诉。省高级法院经审理认为原判事实不清、证据不足，发回原审法院重新审判。原审法院经审理退回市检察院补充侦查。市检察院经补充侦查认定陈某构成犯罪证据不足，遂作出不起诉决定。陈某提起国家赔偿请求，本案的赔偿义务机关

②

应为？

A．市检察院和市中级法院 B．市中级法院和省高级法院 C．市中级法院 D．市检察院 （三）例外之三：二审前确认无罪但被逮捕 1．二审前确认无罪，包括以下情形： (1)侦查机关决定撤销案件；

(2)检察院决定不起诉或者撤销案件；

(3) 一审法院判决无罪，未启动二审程序或二审法院维持原判的。

2．二审前确认无罪但被逮捕，依法应予赔偿的，由决定逮捕的机关作为赔偿义务机关。批准逮捕与提起公诉的如不是同一检察院，赔偿义务机关为批准逮捕的检察院。

3．赔偿请求人所有依法应予赔偿的羁押期限（包括错拘、错捕），均由该赔偿义务机关负责赔偿。 【例54.8】刘某因故意伤害嫌疑被公安机关拘留，经检察院批准以故意伤害罪逮捕。检察院提起公诉，一审法院判决宣告刘某无罪，刘某被释放。检察院不服，遂提起抗诉，二审法院维持原判。李某提出赔偿

③

请求。下列说法中哪个是正确的？

A．公安机关赔偿，因公安机关对没有犯罪事实的刘某实施了拘留 B．检察院赔偿，因刘某没有犯罪事实而被检察机关批准逮捕 C．公安机关和检察院作为共同赔偿义务机关

D．公安机关赔偿拘留期间的损失，检察机关赔偿逮捕期间的损失 六、司法赔偿程序

（一）司法赔偿程序概述 1．启动司法赔偿程序

赔偿请求人要求司法赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。赔偿请求人要求司法赔偿，不以相关致害行为已被确认违法为前提，但一般以相关程序终结为前提。 ①②

【答案】D 【答案】C ③

【答案】B

143

【提醒注意】

(1)要求刑事赔偿的，应当在刑事诉讼程序终结后提出，但下列情形除外：①赔偿请求人有证据证明其与尚未终结的刑事案件无关的；②刑事案件被害人依据刑事诉讼法第198条关于“对被害人的合法财产，应当及时返还”的规定，以财产未返还或者认为返还的财产受到损害而要求赔偿的；③认为刑事司法机关及其工作人员违法行使职权造成身体伤害、死亡而请求生命健康权赔偿的。

(2)要求民事、行政诉讼中司法赔偿的，应当在民事、行政诉讼程序或执行程序终结后提出，但下列情形除外：①法院已依法撤销对妨害诉讼采取的强制措施的；②认为法院及其工作人员违法行使职权造成身体伤害、死亡而请求生命健康权赔偿的。

2．赔偿义务机关是人民法院的司法赔偿程序

若赔偿义务机关是人民法院，经赔偿义务机关处理后，赔偿请求人不服的可向其上一级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

3．赔偿义务机关不是人民法院的司法赔偿程序

若赔偿义务机关不是人民法院的，经赔偿义务机关处理后，赔偿请求人不服的，可向其上一级机关申请复议；对复议机关的处理仍不服的，可向复议机关所在地的同级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

（二）赔偿义务机关先行处理程序（第22条第2款）

赔偿请求人要求司法赔偿的，应当先向赔偿义务机关提出。赔偿义务机关的处理期限为2个月。行政赔偿义务机关处理赔偿事项的规则，适用于司法赔偿义务机关。

（三）赔偿复议程序（第24～25条）

1．如果赔偿义务机关不是法院的，申请人对赔偿义务机关处理不服，必须经过赔偿义务机关的上一级机关复议才能向复议机关所在地的同级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

【例54:9】2005年4月2日，某市某县公安局以合同诈骗嫌疑为由对胡某刑事拘留。在侦查过程中，肖某拒绝作证，被县公安局关押2日（4月8～9日）。4月12日，县公安局发现胡某并不存在合同诈骗犯

①

罪事实，决定撤销胡某的刑事拘留。随后，胡某向县公安局要求刑事赔偿。据此，回答下列问题：

(1)肖某对县公安局的关押行为不服，可以向哪个（些）机关申请复议？ (2)胡某对县公安局的刑事赔偿决定不服，可以向哪个（些）机关申请复议？

2．如果赔偿义务机关是法院的，申请人对赔偿义务机关的处理不服的，赔偿请求人可以直接向其上一级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

3．申请司法赔偿复议的期限为30日；司法赔偿复议机关的处理期限为2个月。 【提醒注意】

司法赔偿复议与行政复议不同：前者解决司法赔偿问题，后者解决被复议具体行政行为的合法性与适当性问题。

【实战贴士】

若刑事赔偿义务机关是公安机关的，刑事赔偿请求人对其赔偿决定不满意的，应当向上一级公安机关申请刑事赔偿复议，而不能向同级人民政府申请刑事赔偿复议。

【例54.10】1997年8月，赵某因贪污嫌疑，被某省甲市检察院逮捕。在逮捕期间，甲市检察院的检察人员张某等人对赵某采取刑讯逼供措施，造成赵某身体伤害。甲市检察院后根据《刑事诉讼法》关于诉讼管辖的规定将案件移交本省乙市检察院，由该检察院向乙市中级法院提起公诉。乙市中级法院以贪污罪判处赵某有期徒刑15年，并处没收财产。赵某不服，提起上诉，省高级法院改判无罪。据此，请同答以

②

下问题：

(1)对刑讯逼供造成的伤害，应由哪个机关承担赔偿义务？对此，赵某对赔偿义务机关的处理不服的，应当如何寻求救济？ ①

【答案】(1)肖某对县公安局的关押行为不服，可以向县政府或市公安局申请复议。(2)胡某对县公安局的刑事赔偿决定不服，可以向市公安局申请复议。 ②

【答案】(1)对刑讯逼供造成的伤害，应由甲市检察院承担赔偿义务。对此，赵某对赔偿义务机关的处理不服的，应当向省检察院申请复议；对省检察院的处理不服的，应当向省高级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。(2)对逮捕措施造成的损害，应由乙市中级法院承担赔偿责任。对此，赵某对乙市中级法院的处理不服的，应当向省高级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

144

(2)对逮捕措施造成的损害，应由哪个机关承担赔偿义务？对此，赵某对赔偿义务机关的处理不服的，应当如何寻求救济？

（四）法院赔偿委员会的决定程序 1．设置

赔偿委员会是设置于中级以上人民法院内部的审判组织（基层人民法院不设赔偿委员会），负责处理司法赔偿案件，不处理行政赔偿案件（第29条第1款）。

2．管辖

如果赔偿义务机关为人民法院的，则由其上一级人民法院赔偿委员会管辖；如果司法赔偿义务机关为其他机关的，则由复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会管辖。

3．不公开审理

赔偿委员会审理司法赔偿案件依法不公开进行。 4．书面审理

人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，采取书面审查的办法。必要时，可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证（第27条）。

5．一审终审

赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行，即实行一审终审（第29条第1款）。在特殊情况下，可由上一级人民法院赔偿委员会重新审查并作出决定（第30条）。

6．签章方式

赔偿委员会制作的“赔偿决定书”，署名“×××人民法院赔偿委员会”，而非由赔偿委员会中的审判员署名，但应当加盖人民法院院印（并非加盖赔偿委员会印章）。

7．审理期限 人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定；属于疑难、复杂、重大案件的，经本院院长批准，可以延长三个月（第28条）。

8．举证责任分配

人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据（第26条）。

①

【例54.11】下列关于法院赔偿委员会的说法哪一选项是正确的？

A．审判庭属于人民法院的审判组织，而法院赔偿委员会属于人民法院的行政组织 B．法院赔偿委员会不仅审理司法赔偿案件，还可审理行政赔偿案件 C．法院赔偿委员会审理案件一般应当公开开庭审理 D．法院赔偿委员会作出决定，其决定书应加盖法院院印

专题五十五 论述题

一、概述 （一）历年考题

自2003年开始考查论述题以来，按照题干中是否存在案例（或事例），论述题大体分为案例型和纯理论型两种。前者，如交通管理案(2003年卷四第8题，30分)、邻居纠纷案(2004年卷四第7题，25分)、喜悦家庭案(2004年卷四第8题，25分)、超市检查案(2005年卷四第7题，25分)、污水处理案(2006年卷四第5题，35分)、裸聊案(2008年卷四第7题，25分)。后者，如判例、案例与司法解释(2005年卷四第8题，25分)、法律、习惯、法理(2006年卷四第6题，35分)、社会主义法治理念(2007年卷四第1题、2008年卷四第1题、2008年延期卷四第1题，20分)、诉讼意识(2007年卷四第7题之甲题，25分)、信赖保护原则(2007年卷四第7题之乙题，25分)。由于2008年、2009年在行政法部分考查了案例分析题，所以未同时出现行政法的论述题。社会主义法治理念已成为必考题，而行政法的论述题与其案例分析题处于不可共存状态。

（二）历年答题要求 ①

【答案】D

145

论述题大多特别看重扩散性，不限定考生答题的方向。2004年卷四第7题要求“针对本案的实际情况，选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明理由”。2004年卷四第8题首先指出“引发了不少议论，或褒或贬，或以为无所谓，且都能从法律上谈出一二三”，从而要求“请谈谈你对此事的看法。”2005年卷四第7题第2问要求“任选一个角度简要论述”。2005年卷四第8题要求“围绕‘判例、案例与司法解释’谈谈看法”。2006年卷四第6题要求“在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答”。2007年卷四第7题之甲题要求“自选角度谈谈自己的看法”。乙题要求“根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议”。从这些问法看，出题者要求考生言之成理即可，强调论述题回答的扩散性。但是，这种题目的弊端就是阅卷标准不易把握，因此2006年出题者以及2008年出题者似乎更为青睐问题确定、回答方向确定类型的论述题(2006年卷四第6题似乎有限制角度的意图，因为自行选择其他角度做答属于标新立异，总是存在较大风险，绝大多数考生不会轻易出格)；而2008年的“裸聊案”严格限定论述方向。这种出题倾向值得我们关注。

（三）答题方法

尽管论述题分为案例型、纯理论型，但回答论述题的知识点主要是各部门法的原理、原则，甚少运用各部门法的法律规则解决问题。案例分析题才是需要运用具体的法律规则解决的题目。案例分析题与论述题的区别不在于是否存在案例，而在于需要运用的是法律原则、原理还是具体而确定的法律规则。正因为如此，考生在备考论述题的时候，主要应当把握的是各部门法的基本原则及其运用的方法，即关键是理解并运用各原理、原则，而非简单识记各原理、原则的涵义及其要求。

回答案例型论述题涉及的主干知识点是民法、刑法、行政法。诉讼法、法理学、宪法学几乎不可能作为回答案例型论述题的主干知识点，除非题目明确如此要求。而回答纯理论型论述题则有可能主要运用法理学、宪法学知识点。

在回答要求上，纯理论型论述题特别强调在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由。这是因为，案例型论述题中总会介绍某人在什么情形下干了什么样一件事，不管其问题具体怎么表达，总会归结到一点：案件中的人的行为是否适当。回答这样的题目，首先是亮出结论，即表明案件中某人的行为是否适当，然后说明理由，即运用多个原则、原理从多个角度去论证自已的结论（特别注意不能只用一个原则或者原理，也不能只从一个角度，起码三个角度，否则很难拿到高分）。而纯理论型论述题往往就是回答扩散型论述题，故能够提出观点就显得相当重要。我们的思维顺序是先分析、比较、评价，然后提出观点。但在回答此种纯理论型论述题时，与案例型论述题一样，也是先亮出结论，即提出观点，然后运用法学知识阐述理由，也就是分析、比较、评价。当然，完成上述两大步，如果可能的话，不要忘了从法理学或者宪法的高度提升，或者将理论与实践相结合。

二、论述题与法理学

法理学是整个法学的基础学科，因此任一论述题都会或多或少地涉及法理学知识的运用。但是，我们必须确立一种观点，即法理学知识不能单独作为我们解答论述题的唯一知识点，除非题目本身明确表示如此。因此在解答论述题时，除非题目特别规定可以纯粹或主要运用法理学知识外，我们应当主要运用民法、刑法、行政法、诉讼法等应用型法学部门的知识点，法理学知识点一般应作为“升华”、“点睛”之用，或者作为指导最终答案的段落结构、层次安排的内核。

论述题可能运用的法理学知识点主要包括：(1)法律价值；(2)法律作用；(3)法律实施和法律监督；(4)法与国家、人权；(5)法治；(6)法律与宗教、道德；(7)法与民主政治、市场经济。

在整个法理学知识结构中，最容易与论述题发生关联的知识点是法治，什么是法治、为什么要实行法治、如何实行法治以及社会主义法治理念，是我们学习法理学时必须弄清的问题。如此，我们才能在论述题中运用此类知识点分析具体问题。

法治的核心价值观是尊重和保障人权。人权的保护是公法（宪法、刑法、行政法、诉讼法）关心的焦点。因此，只要是涉及公法知识点的论述题，总可以上升为法理学中关于法治、人权等知识点。

三、论述题与宪法学

宪法学的重要理念有二：(1)国家权力的制约；(2)公民权利的有效保障。这两个理念都与法治相关。所以宪法学与法理学的知识是相同的，只不过法理学是从纯理论的角度予以探讨的，而宪法学则从具体的宪政实践角度出发，即宪法学的理念是落到具体的法律文件或者国家机关的具体行为中，故案例型论述题

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总会涉及宪法学知识点的运用。

另外，宪法是国家的根本大法，其理念自然贯穿到其他法律中，故几乎所有的论述题都可能涉及宪法学知识的运用。宪法学知识在论述题中主要起两种作用：(1)画龙点睛作用，解决该类论述题主要运用民法、刑法或者行政法等部门法的知识点，宪法学知识点仅作为概括、升华使用；(2)作为论证过程中的一个角度。

基本权利可以作为论述题的分析工具。若案例型论述题中涉及权益问题，则可以运用基本权利进行分析。此种分析一般分为以下三个步骤：(1)涉及的权益是否属于宪法规定的基本权利，即是否由宪法保障，该步骤宜从宽认定。(2)该权益是否受到侵害，即是否受到限制或剥夺。(3)该权益若受到侵害，则该侵害是否适当。而在分析侵害适当与否时，则应当运用法律保留、平等、明确性、比例等原则具体分析。

四、论述题与行政法

到目前为止，有关行政法的论述题主要考查行政法的基本原则，其中合理行政、程序正当和诚实守信三大原则最为重要。合理行政原则，可以具体化为平等原则、考虑相关因素原则和比例原则。程序正当原则包括程序公开、公正和公平三项原则。而诚实守信原则主要体现为信赖保护原则。

司法考试中，行政法一开始就与论述题结下不解之缘，比如交通管理案(2003年卷四第8题)、污水处理案(2006年卷四第8题)、信赖保护原则(2007年卷四第7题之乙题)，而后两题更是直接要求用行政法的知识作答。从这三题看，主要运用的就是行政法的基本原则，比如合法行政、合理行政、信赖保护。

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