法律硕士联考专业基础课-4 (总分150, 做题时间90分钟) 刑法学
一、单项选择题
下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合试题要求的。 1.
犯罪的时间、地点、方法是犯罪成立的
SSS_SINGLE_SEL A 基本要件 B 必要要件 C 选择要件 D 补充要件 分值: 1 答案:C 2.
甲与有夫之妇乙勾搭成奸，后乙因受丈夫责骂，与甲中断了关系，甲怀恨在心。一天下午，甲将乙骗至自己的住处将其杀害，当晚又潜入乙家将其丈夫杀害。甲的行为属于
SSS_SINGLE_SEL A 想象竞合犯 B 继续犯 C 连续犯 D 牵连犯
分值: 1 答案:C 3.
依照我国刑法相关规定，以下情形中构成犯罪的是
A 甲，1986年5月出生，于2001年6月伙同施某等三人(另案处理)绑架邻居家的小孩勒索赎金
B 乙，依法配备有公务用枪，一日醉酒后开车回家，见有一拖拉机因故障停在路中，下车与拖拉机司机争执而产生口角，遂拔出枪支向其射击致人死亡 C 丙，坐火车回家，因患有精神病，怀疑邻座要迫害自己、抢劫自己财物，将其打成轻伤
D 丁，1985年11月出生，1999年9月盗窃他人钻石戒指一枚，价值人民币3.5万元，2000年6月又从事盗窃，窃得他人钱包一个，内有人民币70元 分值: 1 答案:B 4.
我国刑法分则对犯罪进行分类的主要根据是
SSS_SINGLE_SEL
SSS_SINGLE_SEL A 犯罪行为 B 犯罪对象 C 犯罪客体 D 犯罪主体 分值: 1 答案:C 5.
甲见他人贩卖毒品获得暴利，遂起贩毒之意，但苦于无毒品来源，便制造了大量假鸦片出售给他人，获赃款2万余元。则甲的行为属于
SSS_SINGLE_SEL A 贩卖毒品罪 B 非法经营罪 C 诈骗罪 D 制造毒品罪 分值: 1 答案:C 6.
甲对单位领导乙不满，在2个月中，先后7次用石头砸坏乙家的防盗门和窗户，以泄私愤。甲的行为
SSS_SINGLE_SEL A 不构成犯罪 B 构成故意毁坏财物罪 C 构成报复陷害罪 D 构成非法侵入住宅罪 分值: 1 答案:B 7.
根据我国刑法的规定，对于犯罪的外国人，适用驱逐出境是指
SSS_SINGLE_SEL A 必须适用驱逐出境 B 必须附加适用驱逐出境 C 可以适用驱逐出境
D 可以独立适用或者附加适用驱逐出境 分值: 1 答案:D 8.
甲向朋友乙借钱，并告诉乙是去南方购买一批走私品，回内地待销完后，就分给乙一笔钱。甲事后如约而行，则乙的行为
SSS_SINGLE_SEL
A 不构成犯罪 B 构成行贿罪 C 构成受贿罪
D 构成走私罪共犯 分值: 1 答案:D 9.
甲为赖掉欠乙的巨额债务，将乙杀害，并将尸体肢解，用塑料编织袋打包，对丙谎称是毒品，托其运至某市，并称事成后必有重酬。丙将该塑料编织袋打成包裹运至某市，存放在火车站小件寄存处。以下说法正确的是
A 甲构成故意杀人罪，丙不构成犯罪
B 甲构成故意杀人罪，丙构成运输毒品罪(未遂) C 甲构成故意杀人罪，丙构成运输毒品罪(既遂) D 甲构成故意杀人罪，丙构成包庇罪 分值: 1 答案:B 10.
甲因诈骗罪被法院判处有期徒刑3年，考虑其有积极退赃并检举他人犯罪的情节，决定宣告缓刑3年。考验期满后，公安机关发现甲在缓刑考验期满后又犯交通肇事罪。对甲应当
A 不撤销原判宣告的缓刑，以交通肇事罪处罚 B 不撤销原判宣告的缓刑，以累犯从重处罚 C 撤销原判宣告的缓刑，前罪与后罪数罪并罚 D 撤销原判宣告的缓刑，以惯犯从重处罚 分值: 1 答案:A 11.
甲放在卧室的手提包中的1万元钱被乙盗窃。为了达到报复乙的目的，甲向公安机关谎称被盗5万元．并在公安机关立案侦查之前，指使丙证明自己被盗5万元。甲的行为
SSS_SINGLE_SELSSS_SINGLE_SELSSS_SINGLE_SELA 构成伪证罪 B 构成诬告陷害罪 C 不作犯罪处理 D 构成妨害作证罪 分值: 1 答案:D 12.
汽车司机甲开车时突然被公路边小孩投掷的石块击中眼部，血流不止，慌乱中失去对方向盘的控制，将正在路边行走的乙撞死。甲的行为是
SSS_SINGLE_SEL A 交通肇事罪 B 过失致人死亡罪 C 玩忽职守罪 D 意外事件 分值: 1 答案:D 13.
马某因犯赌博罪被判处7个月有期徒刑，并处罚金，同时宣告缓刑，则其缓刑考验期限应当是
SSS_SINGLE_SEL A 7个月以上3年以下 B 7个月以上1年以下 C 1年以上3年以下 D 1年以上5年以下 分值: 1 答案:D 14.
“凡是本国公民，无论在本国领域内还是领域外犯罪，都适用本国刑法。”其确定刑法管辖权的原则是
SSS_SINGLE_SEL A 属地原则 B 保护原则 C 属人原则 D 普遍管辖原则 分值: 1 答案:C 15.
下列行为中不构成犯罪的是
SSS_SINGLE_SEL A 拐卖已满14岁的男童 B 非以出卖牟利为目的，拐骗不满14岁的儿童脱离家庭或监护人 C 盗卖婴幼儿的
D 杀死正在实施强奸行为的犯罪人 分值: 1 答案:D 16.
甲指使不满14周岁的儿子盗窃，甲构成
SSS_SINGLE_SEL A 教唆犯
B 组织犯 C 共同实行犯 D 间接实行犯 分值: 1 答案:D 17.
我国《刑法》第121条规定，以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器，致人重伤、死亡或使航空器遭受严重破坏的，处死刑，该法定刑属于
SSS_SINGLE_SELA 绝对确定的法定刑 B 绝对不确定的法定刑 C 相对确定的法定刑 D 相对不确定的法定刑 分值: 1 答案:A 18.
甲正在追击逃跑之窃贼时，猛然被别人拉住。因事情紧急甲并未回头看，而误认为是窃贼的同伙，便顺手用手中的木棒砸向对方，将其砸倒在地，造成重伤。结果发现，砸倒的竟是自己的邻居，邻居是要来帮自己的。则甲的行为构成
SSS_SINGLE_SEL A 正当防卫 B 对物防卫 C 假想防卫 D 偶然防卫 分值: 1 答案:C 19.
缓刑考验期限的计算从
SSS_SINGLE_SELA 判决确定之日起 B 羁押之日起 C 审判之日起
D 交付执行缓刑之日起 分值: 1 答案:A 20.
甲从邻居男孩手中骗得房门钥匙一把，即作了模压并仿制，后还了钥匙。一日，甲拿着仿制的钥匙去邻居家行窃，因钥匙仿制不准，未能得逞。甲正准备回家加工后继续作案，被人抓获。甲的行为属于
SSS_SINGLE_SEL
A 犯罪预备 B 愚昧犯 C 对象不能犯 D 工具不能犯 分值: 1 答案:D
二、多项选择题
下列每题给出的四个选项中，有二至四个选项是符合试题要求的。 21.
甲于某日晚持刀拦路劫走女青年乙的手机、项链等物，随后又推倒乙强奸，乙拼命反抗，甲将乙扎成重伤，致乙失血过多而死亡。甲的行为构成
SSS_MULTI_SELA 故意伤害罪 B 抢劫罪 C 强奸罪
D 过失致人死亡罪 分值: 2 答案:B,C 22.
侵犯商业秘密罪是指实施了以下哪些不正当行为
A 以盗窃、利诱、胁迫等手段获取权利人的商业秘密
B 披露、使用、允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密 C 违反约定披露、使用、允许他人使用其所掌握的商业秘密
D 明知他人拥有的商业秘密是从权利人处非法获取的，仍加以使用的 分值: 2 答案:A,B,C,D 23.
下列行为属于犯罪未遂的是
A 甲潜入本单位财务室撬保险柜，忽听门外有人走动，以为被发现，跳窗逃走 B 乙用猎枪瞄准正在骑马的周某，欲将其打死，枪响后即逃走，结果将马打死，周某负轻伤
C 丙煽动群众抗拒国家法律的实施，被群众扭送到公安机关
D 丁在旅馆内偷得同室乙的存物牌，欲冒领乙所存物品，后遇乙正寻找存物牌，丁恐事情败露，遂说自己刚刚拣到一个存物牌，随即从口袋中取出交给乙 分值: 2 答案:A,B,D 24.
我国刑法对未成人犯罪处理的特殊规定是
SSS_MULTI_SELSSS_MULTI_SELSSS_MULTI_SEL
A 已满14岁不满18岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚 B 犯罪时不满18岁的人不适用死刑 C 不满14岁的人犯罪，应当免除处罚
D 不满16岁不处罚的，责令他的家长或监护人严加管教，在必要的时间，也可以由政府收容教养 分值: 2 答案:A,B,D 25.
罪刑法定原则的基本含义是
SSS_MULTI_SEL A 法无明文规定不为罪 B 法无明文规定不处罚 C 法律有明确性 D 法律有实定性 分值: 2 答案:A,B,C,D 三、简答题
26.
简述法条竞合犯与想象竞合犯的区别。
SSS_TEXT_QUSTI 分值: 6 答案:
想象竞合犯，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态。这一犯罪行为常常出于一个或者数个罪过。
(2)法条竞合犯，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。
(3)想象竞合犯的判断必须基于对具体事实的分析，而法条竞合犯则仅依据法条就可以作出判断。想象竞合犯是事实中的竞合，法条竞合犯则是规范的竞合。想象竞合犯是行为本身原因引起的，是立法无法避免的。而法条竞合犯是因为立法过于细密，规范相互交叉、重叠引起的。 27.
简述违规制造、销售枪支罪成立的客观条件。
SSS_TEXT_QUSTI 分值: 6 答案:
该罪在客观上表现为违反枪支管理的法律、法规的规定，制造、销售枪支的行为。即有以下三种情况：
(1)以非法销售为目的，超过限额或者不按规定的品种制造、配售枪支。 (2)以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支。
(3)非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支。
具备以上三种情况之一的即符合违规制造、销售枪支罪的客观条件。 四、辨析题
28.
请对“作为是身体的积极行为，不作为是身体的消极行为”这一说法进行辨析。
SSS_TEXT_QUSTI 分值: 8 答案:
此说法不正确。
(2)作为与不作为是危害行为的基本形式。作为与不作为划分的标准是，刑法是否要求行为人必须履行实施某种特定积极行为的义务。行为人能够履行而没有履行该义务的，即“应为而不为”，是不作为。反之，“不应为而为”是作为。
(3)积极行为与消极行为是从行为的具体表现形态上划分的。表现为明显的身体动作的行为是积极行为；而身体的相对静止或者没有明显身体动作的行为是消极行为。
(4)不作为可以由消极行为构成，比如，母亲不哺乳的行为；也可以由积极行为构成，比如以隐匿、销毁账簿的方式偷税的行为。作为可能是积极行为，比如开枪杀人；也可能是消极行为，比如，母亲故意不阻拦人贩子拐卖子女。
五、法条分析题
29.
《刑法》第270条规定：“将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。” 试说明：
(1)该条规定的罪名和罪状类型。 (2)“代为保管”的含义。 (3)“遗忘物”的含义。
(4)如果甲去银行支取1万元人民币，结果欣然取走了营业员误付给的10万元人民币隐匿家中，甲的行为是否构成侵占罪?
SSS_TEXT_QUSTI 分值: 10 答案:
侵占罪。叙明罪状。
(2)“代为保管”主要指行为人对他人财物处于一种事实上的控制状态。行为人对财物占有一般是基于财物所有人和保管人之间的委托关系而成立。有时这种保管关系也可以不因委托关系而成立，比如基于无因管理、不当得利的原因而对他人财物形成事实上的占有。
(3)“遗忘物”指财物所有人因疏忽而忘记携带，暂时失去了占有的财物。其特点是：财物所有人暂时失去对财物的控制和占有；财物被遗忘于特定场所；财物所有人可以回忆起财物遗忘的具体场所和时间。
(4)营业员多付给甲的9万元人民币性质上是因疏忽暂时失去了银行占有的财物，且事后不知道该财物在甲的手中。甲起初虽无不法占有这9万元的意思，但取得了9万元后实施隐匿持有，故甲对银行误付的9万元构成侵占罪。 六、案例分析题
30.
甲大学毕业后被分配到某中学教书，后与在该校的临时工乙确立了恋爱关系并同居。二人的婚事遭到甲的家人反对，后甲逐渐疏远乙。 乙认为与甲之间的关系已彻底无望，决定将甲杀死后再自杀。一日， 乙将一把准备好的菜刀放在口袋里，找到甲后对甲的面部、胸部一阵乱砍，见甲的右手已被砍断并浑身流血，才放下菜刀。甲乘机跑出房间，乙待甲走后准备割腕自杀，此时甲已喊来其他人，将乙扭送派出所。
阅读分析上述案例后，请回答以下问题： (1)乙的行为构成何罪?并简要说明理由。
(2)乙的行为属于何种犯罪形态?并简要说明理由。
SSS_TEXT_QUSTI 分值: 15 答案:
乙构成了故意杀人罪。
乙主观上在看到与甲的恋爱关系不能保持时，彻底无望，心生杀死甲然后自杀的主观故意，并在客观上用事先准备的菜刀向甲的面部、胸部等要害部位乱砍，其非法剥夺甲生命的故意明显，并实施了非法剥夺甲生命的行为。故乙的行为符合故意杀人罪的成立要件，不构成故意伤害罪。
(2)乙的行为属于故意杀人罪的中止形态。犯罪中止是指行为人主动放弃犯罪，并且有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态。本案中，乙对甲—一阵乱砍后见甲的右手被砍断并浑身流血，便放下了菜刀：按照当时的情况，乙是有条件继续实施犯罪将甲杀死的，但其出于自己的意志因素而放弃，属于自动放弃正在实施的杀人犯罪。应成立犯罪中止。 民法学
七、单项选择题
下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。 31.
下列权利中，属于形成权的是
SSS_SINGLE_SEL A 代理权 B 催告权 C 解除权 D 抵押权
分值: 1
答案:C 32.
根据《物权法》的规定，下列有关占有的表述，正确的是
A 占有人返还占有物时，有权基于无因管理要求权利人支付维护占有物支出的必要费用
B 行使占有物返还请求权和物上请求权都要受到1年法定除斥期间的限制 C 权利人无权要求善意占有人在返还占有物时一并返还孳息
D 占有人使用的占有物灭失的，权利人有权获得因占有物灭失取得的保险金 分值: 1 答案:D 33.
根据《物权法》的规定，下列财产应当认定为国有财产的是
SSS_SINGLE_SELSSS_SINGLE_SEL A 草原 B 国防资产
C 城市郊区的土地 D 电信设施 分值: 1 答案:B 34.
根据《物权法》的规定，下列选项中属于基于事实行为引发物权变动的情形是
SSS_SINGLE_SELA 甲建造房屋一栋 B 乙赠给丙一台电脑
C 丁继承其父遗留的汽车一辆
D 国家征收戊的担架一副以应急救灾 分值: 1 答案:A 35.
根据《婚姻法》的规定，下列财产应当属于夫妻关系存续期间夫妻共有财产的是
SSS_SINGLE_SEL A 军人转业费 B 因接受遗赠获得的财产 C 伤残补助金 D 稿酬
分值: 1 答案:D 36.
在所有权的取得方式中，属于原始取得的是
SSS_SINGLE_SEL A 甲在商店买得手表1块 B 乙通过继承获得其父遗留的财产 C 丙在天然池塘里钓得草鱼3条 D 丁用汽车换取笔记本电脑20台 分值: 1 答案:C 37.
根据《物权法》的规定，下列关于动产物权变动及其有关实例的表述，错误的是
A 借用人依据借用合同取得动产的占有后，出借人又将借用物出质给借用人的，该质权自借用合同生效时设定
B 保管人依据保管合同取得动产的占有后，委托人将保管物卖给保管人的，保管人自买卖合同生效时取得保管物的所有权
C 甲将自行车租给乙使用，租期未满之时，甲又将该自行车卖给丙，此时丙享有对自行车的返还请求权
D 丙将电脑卖给丁后，丙又与丁达成租赁电脑的合同，则丁自电脑买卖合同约定生效时取得电脑的所有权 分值: 1 答案:A 38.
根据《继承法》的规定，不必有两个以上见证人在场见证的遗嘱是
SSS_SINGLE_SELSSS_SINGLE_SEL A 自书遗嘱 B 口头遗嘱 C 代书遗嘱 D 录音遗嘱 分值: 1 答案:A 39.
根据《专利法》的规定，下列有关专利权的表述，正确的是
A 单位委托完成的发明创造，专利权属于单位
B 专利权的强制许可制度仅仅适用于发明和实用新型，而不适用于外观设计 C 实用新型专利权的保护期限是20年
D 授予发明专利的条件之一就是必须具备独创性特征 分值: 1 答案:B 40.
SSS_SINGLE_SEL
公民甲将代为保管的他人货物交给商人乙出售，二人约定了报酬支付方式。之后，丙将货物从乙处买走。根据上述情况，下列表述正确的是
A 甲、乙之间签订的合同在性质上属于委托合同 B 乙、丙之间签订的买卖合同属于无效合同 C 丙不能取得货物的所有权
D 甲、乙之间签订的合同属于效力未定合同 分值: 1 答案:D 41.
根据我国法律规定，产品质量不合格致人损害民事责任适用的归责原则是
SSS_SINGLE_SELSSS_SINGLE_SEL A 过错责任原则 B 无过错责任原则 C 推定过错责任原则 D 公平责任原则 分值: 1 答案:B 42.
根据《物权法》的规定，担保物权的效力最主要体现在
SSS_SINGLE_SEL A 从属性 B 不可分性 C 优先受偿性 D 物上代位性 分值: 1 答案:C 43.
根据《合同法》的规定，下列合同属于实践合同的是
SSS_SINGLE_SEL A 委托合同 B 商业借款合同 C 赠与合同 D 定金合同 分值: 1 答案:D 44.
根据《合同法》的有关规定，下列关于合同履行标准的判定，正确的是 A 对于履行费用不明确的，由履行义务一方负担
SSS_SINGLE_SEL
B 对于履行方式不明确的，由行使权利一方决定
C 对于履行地点不明确的，按照有利于实现合同目的的地点履行 D 对于履行期限不明确的，债权人有权要求债务人立即履行 分值: 1 答案:A 45.
甲、乙二公司签订服装买卖合同，约定甲先行提供服装1万套，乙于收到服装1个月后全额付款。签订合同不到半个月，甲得知乙因经营危机导致债台高筑，乙公司为了逃债，便将仅存的财产赠给了丙公司。则下列表述正确的是
SSS_SINGLE_SEL A 甲可以行使合同撤销权 B 甲可以行使不安抗辩权 C 甲只能主张预期违约 D 甲可以行使先履行抗辩权 分值: 1 答案:B 46.
根据《民法通则》的有关规定，下列期间可以中断的是
SSS_SINGLE_SELA 除斥期间 B 最长诉讼时效 C 长期诉讼时效 D 强制性期间 分值: 1 答案:C 47.
甲将猪卖给乙，乙向丙借款并将该猪质押给丙，并签订了质权合同。后该猪产下5头猪仔，则
SSS_SINGLE_SEL A 猪仔归 B 猪仔归甲 C 猪仔归丙
D 质权合同自猪移转给丙占有时生效 分值: 1 答案:A 48.
根据《著作权法》的规定，下列选项属于著作权法保护的作品是
SSS_SINGLE_SEL A 《美国统一商法典》 B 格列高利历 C 部门规章
D 雕塑
分值: 1 答案:D 49.
甲在精神病发作期间致乙死亡，从而引起乙、丙之间婚姻关系的终止。引起乙死亡和乙、丙之间婚姻关系终止的法律事实分别是
SSS_SINGLE_SEL A 事件 行为 B 行为 事件 C 事件 事件 D 行为 行为 分值: 1 答案:C 50.
甲继承乙的财产后，则乙欠甲的债务因继承导致消灭。导致这一债的关系消灭的法律事实是
SSS_SINGLE_SEL A 混同 B 免除 C 抵销 D 提存
分值: 1 答案:A
八、多项选择题
下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。 51.
下列选项中，属于单方法律行为的有
SSS_MULTI_SEL A 遗赠 B 立遗嘱 C 赠与 D 委托授权 分值: 2 答案:A,B,D 52.
根据《物权法》及《合同法》的规定，下列表述正确的有
A 抵押合同自登记时起生效
B 质权合同签订后，出质人没有移转质物占有导致质权人损失的，出质人应当承担缔约过失责任
C 地役权合同签订后，当事人没有办理登记的，不影响地役权合同的效力
SSS_MULTI_SEL
D 土地承包经营权未经登记的，不得对抗善意第三人 分值: 2 答案:C,D 53.
下列选项中，有关共同侵权的表述正确的有
A 甲唆使乙家的狗追咬行人，致使行人受伤，甲、乙构成共同侵权
B 五个顽童共放“二踢脚”，其中一枚炸伤行人，但不知是哪一枚，五个顽童构成共同侵权
C 丙唆使不满18岁的丁殴打一幼童，导致该幼童受伤，丙、丁构成共同侵权 D 戊、己二人唆使庚与辛离婚，戊、己共同侵犯了庚与辛的配偶权 分值: 2 答案:B,C 54.
根据法律的规定，下列民事主体中享有优先受偿权的有
SSS_MULTI_SELSSS_MULTI_SELA 留置权人 B 抵押权人 C 质权人
D 建设工程合同的承包人 分值: 2 答案:A,B,C,D 55.
根据《合同法》的规定，当事人能够行使法定解除权的情形有
SSS_MULTI_SEL A 预期违约 B 根本违约 C 不可抗力 D 逾期履行 分值: 2 答案:A,B 九、简答题
56.
简述留置权的概念和构成要件。
SSS_TEXT_QUSTI 分值: 6 答案:
留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同给付应付款项超过规定期限的，债权人可以留置该动产，并依照法律的规定将留置的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。
留置权成立须具备如下条件：
(1)债权人根据特定合同已合法占有债务人所有的动产。第一，必须是动产；第二，债权人必须占有动产，占有丧失，留置权消灭；第三，债权人必须合法占有动产。
(2)债权人对该动产的占有与其债权的发生具有牵连关系，即出自同一法律关系，但企业之间留置的除外。
(3)债务已届清偿期而债务人仍未履行债务。对于其他担保物权而言，债务到了履行期限是担保物权的行使条件，而不是成立条件。而对于留置权来说，债务到了履行期限，留置权才刚刚成立。债权人要行使留置权，还要与债务人约定留置财产后的债务履行期限，没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期限。
(4)符合法律规定和当事人的约定并且不违反公序良俗。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。 57.
简述遗嘱继承与法定继承的区别。
SSS_TEXT_QUSTI 分值: 6 答案:
遗嘱继承与法定继承的区别表现在：
(1)发生根据不同。遗嘱继承的发生须以被继承人死亡和遗嘱合法有效为依据；法定继承以被继承人死亡这一单一的事实为依据。
(2)适用顺序不同。遗嘱直接表示了被继承人的最终意愿，故法定继承是遗嘱继承补充适用的一种继承方式，遗嘱继承在适用上优先于法定继承。 (3)在遗嘱继承中，继承人的继承顺序、继承的遗产份额等都是由遗嘱人在遗嘱中指定。遗嘱继承人虽然与法定继承人范围相同，但不受法定继承人顺序的限制。 十、辨析题
58.
日常生活中，我们经常听到“与人为过，善莫大焉”的说法。如果我们将其中的“过”理解为“过错”，请运用民法理论和有关法律规定对此加以分析。
SSS_TEXT_QUSTI 分值: 8 答案:
这种说法有一定道理，但不完全正确。此说法涉及侵权和监护的有关知识。 (2)从监护角度看，监护人对被监护人造成他人损害的，要承担民事责任，从这个角度看，该说法是正确的。
(3)在共同侵权中，共同致害人应当对他人造成的损害，承担连带责任，即所谓“要与人共同承担过错”，从这个角度看，该说法也有一定道理。 (4)在单独侵权中，行为人应当对自己的过错承担责任，不能“与人为过”。
十一、法条分析题
59.
《中华人民共和国合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： (一)经营状况严重恶化；
(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务； (三)丧失商业信誉；
(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
试运用民法原理分析该条法律规定(包括该条文所规定制度的概念、构成要件、法律效力和制度价值)。
SSS_TEXT_QUSTI 分值: 10 答案:
本条规定的是不安抗辩权制度。不安抗辩权是指先履行一方有证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，可暂时中止履行合同的权利。
(2)不安抗辩权是法律赋予双务合同中先履行债务一方当事人的权利，目的在于保护先履行当事人的债权，避免因自己先履行而对方无能力履行而受到损害。不安抗辩权扩张了债的效力。
(3)不安抗辩权的成立要件包括：第一，当事人基于同一双务合同而互负债务；第二，主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且债务已届清偿期；第三，先履行一方有确切证据证明对方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。
(4)不安抗辩权的效力在于：在具备上述条件时，先履行一方有权中止履行，并可要求后履行一方提供担保。在后履行一方提供担保时，先履行一方应当恢复履行。如果后履行一方在合理期限内未恢复履行能力、未提供适当担保，先履行一方可以解除合同。 十二、案例分析题
60.
甲、乙银行签订借款合同，双方约定：借款金额为100万元，借款期限自2006年 5月起至2006年11月止。甲同时提供自己的一幢房屋作为抵押，双方另行于6月签订抵押合同，并于7月办理了抵押登记。同时，丙为甲的借款提供全额连带保证责任。8月，甲将房屋出卖给戊，但并未告知该房屋已经抵押的情况，该房屋出卖后也未办理登记过户手续。后甲到期没有清偿银行借款，乙银行诉至法院。经查，甲的配偶丁对甲借款、抵押以及出售房屋的事情都不知情。
问：
(1)如何认定甲、乙银行之间签订的借款合同的效力?为什么? (2)甲、乙银行之间签订的抵押合同是否生效?为什么? (3)乙银行能否取得对房屋的抵押权?为什么?
(4)如果乙银行欲实现抵押权或要求保证人丙承担连带保证责任，乙银行应该如何行使上述权利?为什么?
(5)如何确认甲将房屋转让给戊的效力?为什么?
SSS_TEXT_QUSTI 分值: 15 答案:
甲、乙银行之间签订的借款合同为有效合同。
根据《合同法》的规定，签订合同的双方主体合格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益，即为有效合同，故借款合同为有效合同。 (2)甲、乙银行签订的抵押合同为效力未定合同。
首先，根据《物权法》的有关规定，对于共同共有关系的，共有人擅自处分共有物，须经共有人的一致同意。
其次，根据《合同法》的规定，无处分权人处分他人财产而订立合同的，该合同处于效力未定状态。
本案中，甲、丁系夫妻关系，夫妻财产属于共同共有财产，甲未经丁的同意便擅自处分共有财产，故甲在房屋上设定抵押权的行为系无权处分行为，而因无权处分订立的合同为效力未定合同，故甲、乙银行之间签订的合同为效力未定合同。该合同经丁的追认方能有效，如果丁拒绝追认，则该抵押权合同无效。
(3)乙银行能够取得房屋的抵押权。
根据《物权法》的规定，善意取得适用于不动产；善意取得不仅适用于取得所有权的情形，而且适用于取得抵押权、质权等其他权利的情形。
本案中，乙银行对甲所售房屋的事实并不知晓，系善意，且该房屋作为不动产已经办理登记，故符合善意取得的行使条件，因此，该设定抵押权的行为有效。
(4)乙银行应先就甲提供的房屋行使抵押权，如果房屋价值不足以弥补乙银行损失的，有权要求丙承担连带保证责任。
根据《物权法》的规定，在抵押权和保证竞合的情况下，当事人有约定的按照约定，没有约定的，债权人应先就债务人提供的抵押物行使权利，然后才能要求第三人承担保证责任。
本案中，当事人之间对于如何承担担保责任并未约定，故应当由乙银行先行使抵押权，然后再要求丙承担保证责任。 (5)甲将房屋转让给戊的行为无效。
根据《物权法》的规定，抵押期间，抵押权人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。
本案中，甲转让抵押财产并未经抵押权人乙银行的同意，因此，该转让行为无效。
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