第２４卷第５期 ２００９年１２月 研究生法学 Ｇｒａｄｕａｔｅ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ．ＣＵＰＬ Ｖｏ１．２４ Ｎｏ．Ｖ Ｄｅｃ．２００９ 论民法典总则的技术构造 以法律关系、法律行为、权利三个范式为视角 朱格锋 ［摘要］ 德国民法典的鲜明特点，并不是其分则有多么与众不同，而是在于有一个从分则中提 取并独立成编的总则。人类社会也许不存在永恒的价值，法典所蕴涵的法律技术才是最宝贵的东西。 我国在继受德国模式制定自己民法典时，应更加关注其技术成份，而淡化其价值色彩。通过对民法总 则建构技术的深入研究，发现法律关系、法律行为和权利在总则的建构中扮演着重要的角色，并成为 总则得以确立的关键点。三种范式各有特点，彼此独立而又相互联系。三者结合在一起，对民法典实 施着体系强制。我国民法典总则的应然结构亦应缘此而展开。 ［关键词］ 民法典总则技术构造法律关系 法律行为权利 引 言 法典化程度是一个社会法律制度是否成熟的标志。历经三次民法典编纂热潮之后，现今已有１１３ 个国家制定了法典。［ ］制定民法典是现代法治国家的普遍经验，我国民法典的制定也正沿着“经由单 行法通向法典化”的立法路径而展开。在民法学界，关于如何制定我国民法典的论战由来已久并持续 激烈。论战的内容涉及制定民法典之必要性、可能性、民法典的制定方法、民法典的理念、编纂模式和 体系结构等诸多事项。［２］ 综观大陆法系各国民法典编纂体例，两种模式最具代表性。一是法国式。该体系是继受由罗马 法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的“人、物、诉讼”三编制的编纂体系。法国民法典剔除了其中的 诉讼法内容，把物法分解成“财产及对所有权的各种限制”和“取得财产的各种方法”两部分。这部法 典不设总则，只设一个序编，规定法律之颁布、效力和适用等问题。［３］二是德国式。此体系又被称为 潘德克顿体例。【４］ 他们在总则中汇集了适用于其他部分的所有规则，在最大限度地减少条款数量的同时，发展 了法典体系并使之更加完整。在法典中加入了独立的总则部分后，在所有其他应当适用总则规 范的情况下，可以直接援引总则而不必再重复应当适用的具体规则。按照这一编排体系，《德国 民法典》将人、物、法律行为、时效和权利的行使划入了总则，而在分则部分别规定了债权、物权、 朱格锋，河南大学法学院２００７级民商法硕士研究生（４７５００１）。 ［１］ 梁慧星：“当前关于民法典编纂的三条思路”，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出 版社２００１年版，第６页。 （２］参见王明锁：“论罗马法体系的沿革与中国民法的法典化”，载《法律科学》１９９５年第５期；樊宏峰、程啸： “民法典之争”，载《法学前沿》第五辑，法律出版社２００３年版，第２０～２５页。 ［３］在有些外国民法典的中译本中，误把“序编”译成“总则”编。如，李浩培等译：《拿破仑法典》（商务印书馆， １９７９年版）；殷生根、王燕译：《瑞士民法典》（中国政法大学出版社，１９９９年版），这些“总则”和德国式的总则无论在条 文数量、功用、地位、结构上都是有极大区别。 ［４］ ［意］桑德罗・斯奇巴尼：“法典化及其立法手段”，丁玫译，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｃｏｎ．ｃｎ／Ａｒｔｉｃｌｅ／ｄｅｆａｕｈ．ａｓｐ？ ｉｄ＝７８７０，最后访问时间：２００８年１２月１２日。 ・１・ 研究生法学 家庭和继承。 第２４卷第５期 看来，正是在有无总则的关键点上，民法典被区分为这两种典型编制体例。 一自晚清编纂民法典以降，中国走上了一条借鉴、移植外国尤其是德国的立法之路。德国模式中的 系列概念、原则、制度、理念、编制结构和“三段论”式的法律思维方式，是中国几次编纂民法典的基 础，并成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。新中国的《民法通则》，其概念体系、编制结构 也基本上是德国式的。所以，从法律传统、法律文化的延续和制度变迁的角度来说，新中国的此次民 法典制定理应继续采用设有总则编的德国民法编纂体例——中国业已走上一条按德国模式来编制其 民法典的不归之路。［５ Ｊ 不可否认，民法典在历史上曾经发挥了“价值播种机”的作用。“《法国民法典》之于当时世界上 众多落后国家和地区，其所带去的不仅仅是用现代语言表述的罗马法精义，更是‘自由、平等、博爱’的 人文关怀”，“有的民法典则宣扬了统一的价值和理念，《德国民法典》是这方面的代表”。［６］也许人类 社会不存在永恒的价值，当初法、德制定民法典的社会背景，于今已不复存在，时过境迁之后，我们发 现“透过那些纷繁华丽的价值外衣，法典所蕴涵的法律技术才是最宝贵的东西。价值往往因地制宜， 唯有技术生生不息。”［７］鉴于此，我国在继受德国模式制定自己的民法典时，理应更加关注其法典的 技术成份，而淡化其价值色彩。换言之，我们应根据中国的国情和实际来确立未来民法典的精神、理 念和价值，但基于传统原因又可以使用较为先进的德国民法典的编纂技术。但截止目前，国内学者对 民法总则的建构机理却鲜有研究，他们更多的是把法典编纂体例和编数设计等问题作为关注点。即 使是那些赞成采用设总则编的德国模式的学者，也往往忽略对“总则缘何得以建立以及按照怎样的章 法得以建立？”这些问题的思考，这就导致了长期以来民法总则建构技术理论的阙如。难以相信，不知 道“为何和如何建立总则”怎可以设计出好的法典来？因此，作者旨在尝试就这一长期被忽略的问题 做出自己的思考，以期抛砖引玉，引起法学界的关注和思考。 一、三种范式的提出及其展开 民法典总则是德国概念法学将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致的产物，是运用几何原理和逻辑 工具对民法规范进行“提取公因式”的必然结果。那么分则中的公因式都有哪些，它们又是缘何得以 提炼，相互之间的关系是什么？对于这些疑问，目前鲜有研究者。 （一）三种范式的提出 自托马斯・库恩科学哲学名著《科学革命的结构》一书的中译本出版以来，“范式”已被广为适用 于科学哲学以外的人文社会科学领域之中。特别是近年来邓正来教授的大作《中国法学向何处去》所 产生的旋风席卷整个法学界之后，“范式”概念已成为学界一个人所共知的名词。［８］尽管邓教授表达 了“甚至一度还有了滥用之虞”的担忧，但笔者还是要使用该词，因为正是“范式”一词，使我抽象加工 出了原本由富于抽象力的德国人发明的民法典总则体系建构机理，找到了总则中各个规范、制度、原 则相互得以串联并进而形成体系的连接基点。 民法不仅广博而且最富体系性，同样的内容给予不同的顺序安排，可能背后体现的立法意图、民 法精神、价值取向就大不相同；民法制定和修改时往往因为“牵一发而动全身”的缘由变得十分困难。 主张我国未来民法典设立总则编的学者，大都设计出了自己的法典体系，各有特色。但我觉得他们无 非属于三种范式类型，即“法律关系范式”、“法律行为范式”和“权利范式”。 ［５］江平先生说过，中国已经走上了一条民法法典化的不归路。在我国主张编纂民法典的学者当中，绝大多数 赞成采用总则独立成编的德国体例，只是在编数、各分编顺序安排等问题上存在分歧。梁版、王版、官方版也都是采用 该体系，只有徐版采取了法国式。从立法经验（少数服从多数）来看，几乎可以断定我国未来的民法典必采德国模式。 ［６］参见何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京大学出版社２００６年版，第５４４页。 （７］ 同上注，第５４３页。 ［８］这样一来，免去了笔者对“范式”一词进行解释的麻烦。 ・２・ 论民法典总则的技术构造 “法律关系范式”系以法律关系来作为构建和解释民法体系内部之逻辑关联性的基础。法律关系 有三要素，即主体、客体、内容，再加生成、变动和终止的原因——法律事实，其实共四要素。考虑到编 章的和谐与美感，把法律关系中的主体、客体、法律事实放入总则编，而丰富的内容则置于分则的各编 当中。主体指自然人、法人；客体指物；法律事实指法律行为、代理、期日、期间、诉讼时效；内容有分则 各编来规定。总、分则结构的民法典实际上形成了一种严谨的法律关系体系和结构。 “法律行为范式”乃指以最能表彰民法为私法的法律行为制度为中心视角来审视和建构民法之体 系。自然人、法人是实施法律行为的主体；物属实施法律行为的客体；代理、期日、期间、诉讼时效为实 施法律行为的特别方式和期限。分则各编是实施法律行为的内容。法律行为最典型的反映出民法的 意思自治基本理念，满足了人们对于自由的需求。 “权利范式”是以权利为联结主线：自然人、法人属于行使权利的主体；物是关于权利客体的规定； 法律行为、代理则是权利行使方式；期日、期问、诉讼时效属于权利行使的期限。而分则就是各种权利 的具体类型和内容。此范式旨在突出民法的权利本位，提高人们的权利意识，使人们充分享受民事权 利带来的自由和乐趣。 （二）三种范式的展开 １．“法律关系范式” 法律关系是指“法律在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系”。［９］法律关系本是一个最 为基础的法学概念，它的外延不仅仅出现在民法领域，一切部门法皆存在相应属性的具体法律关系， 如刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等。如此，为什么单单可以用法律关系来解释民法的 技术构造问题呢？相比之下，民法调整范围最广，最具普适性，与特定的经济、政治、文化等制度和风 俗、习惯、个体意识等联系最为密切。且，民事法律关系具有任意性特质，市场经济对交易当事人的行 为自由的原始要求和权利平等的天然预设，在民法领域表现得最为突出和明显。这样，经过痴爱抽象 思维的概念法学的处理，法律关系就成为了民法体系构建中的一个具有特殊意义的技术手段。“私法 的第一个基本概念是作为‘权利主体’的人，即权利的所有者和义务的承担者，第二个基本概念就是法 律关系”。［ ｏ］“以民事法律关系构建民法体系的方法是由注释法学派提出的。潘德克顿学派一个最伟 大的贡献就在于，以法律关系的要素作为构建民法典总则体系的骨架”，“具体来说，在总则中根据法 律关系的要素确立了主体、行为、客体制度，然后再分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权 利，具体包括债权、物权、亲属权、继承权，当总则中确立的主体、行为、客体与分则中的权利结合在一 起就构成一个完整的法律关系，例如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的 物权法律关系。”Ｅｌｌ｝ 通过分析可看出，“法律关系范式”是一项侧重民法体系结构形式的技术，它把民法诸要素纳入整 体视野，然后进行总括的整理，进而分析处理，并以主体、客体、法律事实（主要是法律行为）及各种具 体民事权利等作为四种规范群。然后，鉴于主体、客体、法律事实内容较少，本身较具概括性；而各种 具体民事权利内容太过于丰富，且往往很具体；再考虑到编章的和谐和美感，于是把法律关系中的主 体、客体、法律事实放入总则编，而丰富的内容即各种具体民事权利则置于分则的各编当中。总则中 关于主体、客体、法律事实的规定，与每一分则内容相结合，正好形成了一种法律关系的结构形式。这 不仅使民事法律关系得以抽象化，而且避免了在各分则编中对法律关系主体、客体、法律事实的重复 规定。民法总则的形式合理性、民法典强烈的逻辑体系性在这一点上得到充分体现。 ２．“法律行为范式” 与从法学理论中借用来描述民法技术结构的法律关系不同，法律行为则是一个由民法学向基础 ［９］ 张文显主编：《法理学》，法律出版社２００４年版，第１２９页。 ［１ｏ ３ ［德］卡尔・拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译，法律出版社２００３年版，第２５５页。 ［１１］ 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社２００３年版，第１７４～１７５页。 ・３・ 研究生法学 第２４卷第５期 理论法学输入的概念。现代民法学意义上的法律行为概念（即以意思表示为核心要素）由德国法学家 海瑟在其１８０７年出版的《民法概论——潘德克顿学说教程》所首倡，继海瑟之后，萨维尼在《当代罗马 法体系》第三卷中将法律行为概念和理论进一步精致化。［１２］《德国民法典》在总则编以５９个有内在联 系的条文专章规定了法律行为制度，并对许多大陆法系国家的民法产生了巨大影响。“总则编中有关 法律行为的意义最大”，“有关法律行为方面的规定之所以具有一般性，是因为法律行为存在于法律的 所有领域，特别是出现在民法典的所有诸编中”，［ ３］‘‘设置总则编的优点，主要反映在有关法律行为的 规定方面。将这些规定提取概括，可以取得唯理化效应。这样，立法者就无需为买一项法律行为都重 新对定期生效的要件。”Ｉ１４］“总则编的形成主要原因是潘德克顿学派通过解释罗马法而形成了法律行 为的概念，从而使得物权法中的物权行为、合同中的合同行为、遗嘱中的遗嘱行为、婚姻法中的婚姻行 为等行为都通过法律行为获得了一个共同的规则”，“正是由于法律行为制度的设立，使得散见在民法 各个部分的杂乱无章的表意行为有了共性的东西，从而形成了一个统一的制度”。［ ］自然人、法人是 实施法律行为的主体；物属实施法律行为的客体；代理、期日、期间、诉讼时效为实施法律行为的特别 方式和期限。分则各编是实施法律行为的内容。基于法律行为制度，民法各个概念、规范得以形成一 个有严密逻辑关系的整体；通过法律行为这一技术手段，民法总则得以独立成编。 民商法最基本的理念是私法自治，民商法对自由的保护既不需要理由也不需要依据；但对自由的 限制既需要有足够充分的理由，又需要设置明确的法律依据。［１６］法律行为最典型的反映出了民法的 意思自治基本理念和私法属性，满足了人们通过自己的行为来建立法律关系和追求某种法律后果的 需要。“法律行为范式”以最能表彰民法为私法的法律行为制度为中心视角来审视和建构民法之体 系，是一项侧重民法的理念或精神形式的技术。通过它，物权法中的物权行为、合同中的合同行为、遗 嘱中的遗嘱行为、收养法中的收养行为、婚姻法中的婚姻行为等行为都获得了一个共同的规则。尽管 在对绝对权的法律保护上，一般是采取法定主义的方法予以调整，没有当事人实行意思自治的空间， 但由于对绝对权的所负义务往往是不作为的，所以，这并不能对民法的私法理念造成质上的冲击，不 会改变民法的本质属性。 ３．“权利范式” 法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系，权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各 个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。权利和义务也是“民法用来规划人与人之间的法律地 位的基本工具。”［１７］“在民法学，权利指人实现正当利益的行为依据”，“权利在本质上体现为人以其意 思实施行为的自由”，是“不可剥夺的正当利益在法律上的定型化。”［ ］“权利是私法中一个无可争辩 的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象。”［ ］“现代法治的精神，就在于对权利的合理确 认和对权利的充分保障，而确认与保护权利必须依赖于民法功能的充分发挥。‘法律即为客观的权 利，权利即为主观的法律’。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，这就使民法具有权利 法的特点。”［２０］“权利既是民法制度建立的基石，也是民法制度的载体，更是民法制度的终极价值追 求。总之，权利是民法制度构造之中轴。民法是权利法。”［ １］民法以权利为本位，民法体系可以权利 为主线而联结：自然人、法人属于对行使权利的主体；物是关于权利客体的规定；法律行为、代理则是 ［１２］参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社２００２年版，第２２页。 ［１３］［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社２ＯＯ１年版，第２７页。 ［１４］ 同上注，第３０页。 ［１５］ 同上注，第５２４—５２５页。 ［１６］王轶：“民法典体系强制的个案分析”，载《中外法学》编辑部、北京大学第２２届研究生会编：《中国民法百年 回顾与前瞻学术研讨会文集》，法律出版社２００３年版，第７４页。 ［Ｉ７］［德］迪特尔・施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社２００６年版，第１３３页。 ［１８］张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社１９９７年版，第６４～６５页。 ０９Ｊ［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社２００１年版，第６２页。 ［２０］ 王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社２００６年版，第６６页。 ［２１］眭鸿明：《权利确认与民法机理》，法律出版社２００３年版，第２页。 ・４・ 论民法典总则的技术构造 权利行使方式；期日、期间、诉讼时效属于权利行使的期限。而分则就是各种权利的具体类型和内容。 “权利范式”旨在突出民法的权利本位，提高人们的权利意识，充分享受民事权利带来的自由，是 一项侧重民法体系的价值取向的技术。权利与义务对立统一、数量相当、功能互补、价值区分主次。 自民法完成“从身份到契约”价值取向的转变，民法之权利本位已牢牢确立。虽然近代民法为适应高 度社会化生产的要求，出现了把权利本位思想转向注重社会利益和兼顾公平的社会本位思想的趋势， 但这一动向充其量只是对权利的行使增加了一些义务罢了，并不能否定权利的价值和意义，也无法从 根本上动摇权利在民法中的核心地位。如果我们认可公、私法区分具有一定意义的话，抑或我们肯定 存在政治国家与市民社会分野，那么我们必须承认：你、我、他主要生活在市民社会的状态之下。因为 我们的衣食住行、生老病死，还有家庭关系以及与同事、朋友的友谊大都属于自治的范围。而这些都 需要用民法规范来调整。也正是基于此，我们说民法是整个法治社会的基础。在当下权利意识还过 于淡漠的中国，倡导权利，无疑具有极大的现实意义。按照此范式模型建立的民法体系由于贯穿着权 利这颗红线，使民法的价值得以彰显。 二、三种范式的比较与评析 一个富有秩序、运行良好的系统，往往是若干个要素有机联系并相互协调形成的结果，而要素之 间的联系又往往基于一定缘由抑或说遵循着某种或某些规律。“法律关系范式”、“法律行为范式”和 “权利范式”正是民法系统中各个要素得以互相连接并进而形成体系的缘由或规律。三种范式都各自 成体系，各具特点，侧重点不同。“法律关系范式”侧重民法总、分则体系的结构形式，旨在说明民法巨 人有一个健全的躯体；“法律行为范式”侧重民法的理念或精神形式，表明民法巨人有着自己的思维活 动；“权利范式”侧重民法的价值取向，证明民法巨人还有着自己的性格、行为趋向、好恶和爱憎。 尽管任何一种范式均可以自成体系并能对民法体系进行合理的解读，但它却又不是完美无瑕的， 无懈可击的，三范式各有优缺点。“法律关系范式”虽有形式结构明确的优点，但它却不能把民法的原 则包括进去，也无法彰显民法的精神和理念。民法典如若依此以一贯之的话，则将成为一具徒具外形 的、毫无生气的死尸。“法律行为范式”尽管充分展现了民法的意思自治理念，但对意思自治的毫无差 别和不加限制的贯彻，一方面会因为人的实际行为能力不同，而出现强者对弱者的凌驾之势，造成事 实上的不平等，越发背离公平原则，另一方面则因过分保护个人利益，而置社会公共利益与不顾甚至 是滥于加害。“权利范式”反映出了民法的价值取向。尽管也许没有永恒的价值，但至少在我看来，高 举权利旗帜，在现今的中国还是非常必要的。这对于提高尚显淡薄的中国国民的权利意识将大有裨 益，也可以给贫瘠的民法土壤上添加一些肥料。但权利义务原本是矛盾的统一体，权利的行使和实 现，往往隐含着特定或不特定他人的义务承受和履行。一味的提倡权利，难免会放纵和淡化义务意 识；而由于义务的怠于履行必将招致法律责任，这又难免会增加诉累和加深国民对公权力的敌视情 绪。 王轶教授曾专门撰文研究了民法的体系强制问题，他指出： 民法典的“体系强制”是指在民法法典化的过程中，民法制度的构造应力求系于一体，力求实 现一致性和贯彻性，非有足够充分且正当的理由，不得设置例外。民法典的体系强制主要包括两 个方面的内容。一是指实质上的体系强制，强调价值取向的和谐。即民法典上不同的制度设计 所体现出的法律理念与法律理念之间应保持一致性和贯彻性。二是指形式上的体系强制，强调 法律制度之间的逻辑和谐。［ ２］ 民法典的体系强制是一个具有重大理论和实际意义的法学课题。随着民事单行法的增加，民法 （２２］ 王轶：“民法典体系强制的个案分析”，载《中外法学》编辑部、北京大学第２２届研究生会编：《中国民法百年 回顾与前瞻学术研讨会文集》，法律出版社２００３年版，第７３～７４页。 ・５・ 研究生法学 第２４卷第５期 典的内容逐渐减少，体系也在被肢解中，而出现了所谓的“解法典化（ｄｅｃｏｄｉｉｆｃａｔｉｏｎ）”现象和趋势。但 在宣示私法理念、弘扬自治精神方面，民法典有着无可替代的作用，这是任何民事单行法都无法做到 的；法典作为一种最成熟、最先进的立法技术，我们决不可轻言放弃。况且，“解法典化”本身的科学性 就值得怀疑：民法法典化理论并不仅仅是指民法典本身，而是指以民法典为制度框架、价值核心，以单 行法、民事法规、判例、解释为附属规范的民法体系。 从时间的纬度上来看，民法法典化是一个持续的过程，它首先是‘创建以民法典为制度框架 的民法体系的过程’，还包括‘以法典为基础的持续的法律续造过程’；从价值的纬度来看，‘民法 法典化的形式目标是建构并维系一个以民法典为制度框架和价值基础的民法体系；民法法典化 的实质目标是在统一的民法体系之上实现符合社会正义的法律秩序’。【２３ 我国还是应该制定出一部富有逻辑体系的民法典，以消除现行民事法律、法规等之间的矛盾，并 成为能够统帅民法附属规范的原则和纲领。所以，在我们要制定我国未来民法典时，也应按照法律关 系、法律行为和权利这三种范式，来构建法典的体系——这是法典体系强制的要求。 徐国栋教授曾用“三根棒棒”［２４］来形容《民法通则》，以和“雄伟石厦”的经典的西方国家法典相 比较。我今天则想借用“三根棒棒”来形容“法律关系”、“法律行为”和“权利”三种范式，［ ］它们是中 国雄伟民法石厦的“三根支柱”，少了任何一根，民法大厦都是不稳定的。这说明三种范式不是截然对 立的，而是有着紧密联系的，并且可以互相补足缺陷。“法律行为范式”和“权利范式”可以为“法律关 系范式”提供精神和理念上的支持；而“法律关系范式”给“法律行为范式”和“权利范式”支援了形式 结构，使他们得以合理安排总分则的内容和逻辑顺序。“法律行为范式”和“权利范式”都有营造一个 宽松的自由环境的功能；如果“法律行为范式”建立在政治国家和市民社会分野的条件下，“权利范 式”则体现了民法和以义务为本位的行政法、刑法等公法的不同的属性。三种范式共同作用于民法， 兼顾不同的技术构造机理，相互配合，共同支撑了民法典大厦，并对民法典实施着体系上的强制，三者 缺一不可。 三、三范式模型下的民法总则之应然结构 上述已知，三种范式各有优缺点。因此，如依此来构建我国未来的民法典，必须把三者结合起来， 进行通盘考虑。具体做法是：不管是三种范式中共有的还是属于某一个或某些范式中独有的内容，都 应成为总则的组成部分。因为，只要可以通过任一范式就得以解释，该内容就有放人总则的恰当理 由。况且，三种范式之间只有相互补足作用，并无相互冲撞之处，这就避免了某一内容按照某一个或 某些范式应该放进总则而依据其他范式则否的矛盾状态的发生。当然，鉴于总则与分则之间的逻辑 关联性，有时，又不得不结合分则来谈。 按照“法律关系范式”，应当把主体、客体、法律事实放入总则中。主体指自然人、法人；客体指物； 法律事实包括法律行为、代理、期日、期间、诉讼时效。根据“法律行为范式”，应把实施法律行为的自 然人、法人；实施法律行为对象的物；实施法律行为的特别方式和期限的代理、期日、期间、诉讼时效归 人总则当中。同时，还应把意思自治、公平、诚信原则包括进去。依“权利范式”，则应把行使权利主体 的自然人、法人；关于权利客体的物；权利行使方式的法律行为、代理；权利行使期限的期日、期间、诉 讼时效；平等、公序良俗、权利不得滥用原则等概括进去。这样以来，总则应涵盖意思自治、诚信、平 等、公平、公序良俗、权利不得滥用原则；自然人、法人；物；法律行为、代理；期日、期间、诉讼时效等内 ［２３］张生：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社２００４年版，第９—１０页。 ［２４］徐国栋：…三根棒棒’还是雄伟石厦？这是一个问题”，载徐国栋：《认真地对待民法典》，中国人民大学出 版社２００４年版，第１—１０页。 ［２５］但此“三根棒棒”已不同于徐教授的彼“三根棒棒”。徐教授用“三根棒棒”旨在说明《民法通则》的单薄；笔 者在此使用“三根棒棒”在于说明“法律关系”、“法律行为”和“权利”三种范式对于构建民法典的极其重要性。 ・６・ 论民法典总则的技术构造 容。同时，从法的实施角度讲，总则中还需规定民法的立法目的、调整对象、效力与适用问题。考虑民 法的权利体系性，易在总则中简要列举民事权利，使人们对民事权利体系有一个简单总括的了解；同 时，由于知识产权法极易变动，不易作为独立一编，否则将导致民法典的修改频仍。最可取方案是把 知识产权、发明权、发现权等智力成果权放入总则进行简要介绍。［２６］ 严格来讲，民事法律关系的客体并不限于单一的物，还有智力成果、人身、行为等，但由于放入总 则的内容对各分则内容均具适用性，仔细捉摸，只有物才与各分编皆有关联，［ ，］智力成果、人身、行为 等仅适用于某一或某些分编中。 依“权利范式”，民法典各分则编就是要展开详细规定各种民事权利，且编名易称为物权、债权、继 承权等。［ ］而各种权利的实现离不开他人义务的履行，义务的怠于履行将招致民事责任的承担。如 此看来，“主体——客体——行为——责任”的法律逻辑，不仅可以在其他领域适用，民法也可适用。 所以，总则中还应规定民事责任问题，民事责任将各类具体责任抽象出来确定为一般的规则，从而使 其普遍适用于各类民事责任。考虑到内容的概括性和抽象性，总则只可规定民事责任的一般概念和 原则，而不能规定具体的民事责任。这样也可以解决法律适用上的前后逻辑问题。［ｚ ］具体的民事责 任应放入分编当中。 Ｅ２６ ３知识产品所附着的权利比其他任何客体都要多，如一部电影作品之上具有好几种权利的存在。对知识产权 进行规定和保护最能表征民法的权利色彩。为此，最好的做法就是借助民法典的声望来加以彰显。 ［２７］物权、债权、继承与物的关系自不待言，亲属中的夫妻、父母子女也往往涉及较多的财产关系，即使人格法也 与物有一定的关系。比如，法人正是因为具有财产才取得了可以独担责任的法人资格，进而获取一定的具体人格权。 ［２８］《物权法》将《担保法》中的质押改为质权，或许就是注意到了“权利范式”下的民法典体系的要求。 （２９１《民法通则》前五章的十七个条文中已经使用了民事责任的概念或民事责任的具体形式，但却在第六章才规 定民事责任，以显示不合逻辑的缺点。参见王明锁：“论罗马法体系的沿革与中国民法的法典化”，载《法律科学》１９９５ 年第５期。未来民法典的制定也要注意此问题。 ・７・