论国际私法中的公共秩序保留制度

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公共秩序保留制度是„„其实在国际司法领域中拒绝外国法的适用的制度有很多，如反致，识别，外国法的查明等制度。但是相对于这些制度，公共秩序保留制度更加彻底与有效。反致，识别，外国法的查明等制度对于拒绝外国法的适用作用其实很弱，只是在一些比较明显的地方才发挥作用。而公共秩序保留制度最大的特点便是直接而彻底的排斥外国法的效力，并且把这个责任完全的推给了该外国法。无论该外国法是某一国具体的法律还是国际条约的规定，无论其适用对于内国的公共秩序的违反情况如何，只要法官认为，该外国法的适用就是违背了公共秩序，就不予适用，彻底排斥其效力。这里法官有极大的主管裁量权。

一、公共秩序保留的产生和发展

二、公共秩序的界定

尽管在理论上与实践上公共秩序保留制度都得到了普遍的承认，但仍不能否认它是一个极具弹性且内涵难以确定的概念。我们不可能也没有必要要求政治、经济、宗教、文化背景不同的国家对公共秩序有一个统一的理解，但比较各国观点我们至少可以发现，各国所规定的公共秩序保留制度其实质是相同的，即在运用冲突规范这种间接手段来调整涉外民事关系而指定或可能要适用外国法时起一种控制手段的作用，以维护本国国家及人民的利益。因此人们又称公共秩序是国际私法中的\"安全阀\"。

但是，公共秩序保留制度既是一种弹性制度，给予了法官广泛自由裁量权，因而导致公共秩序常常被滥用，成为一种法官任意排除外国法适用的工具。法国法院过去就有长期“滥用公共秩序这个概念”，拒绝承认外国法律规定更多的离婚自由和已婚妇女的财产权利；否认社会主义国家国有化法律的效力。〔8〕公共秩序制度的滥用大大降低了国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍了国际民事交往的稳定和安全，从而不利于国际民商事新秩序的建立，并相悖于当今世界政治——经济一体化的大趋势。值得欣慰的是，“国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。任何一个国家过分利己的行为都会受到来自国际社会的压力。而且一个国家即使仅为本国利益着想，也不愿将此种行为放纵至为所欲为的地步。现在，对公共秩序保留的适用加以限制已成为国际社会较为普遍的要求。”〔9 〕二战后，随着国际经济、政治形势的变化和发展，各国在公共秩序保留问题上出现了积极的变化：公共秩序制度的限制适用已成为许多国家的共识。 0哦

三、公共秩序保留制度的适用范围（公共秩序保留制度的限制适用）

四、与法律规避的联系区别

五、公共秩序保留制度与国际私法精神的关系

国际私法是应国际社会关系的需要而产生的，也在随着国际社会关系的变迁而发展。它为适应现代国际社会关系新走向而在基本精神上呈现了转换的态势。作为限制和排除外国法律适用的公共秩序保留制度，在国际私法基本精神的变革中，其作用并未见丝毫减弱，而是正受到整个国际私法发展趋势的影响，处于自我完善与发展的过程之中。

国际私法赖以存在的基础之一就是在涉外民商事关系中承认外国法的城外效力并根据

冲突规则适用外国法，而公共秩序则是为限制和排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益。这显然是矛盾的。回顾国际私法的发展历史我们发现，国际私法的发展正是在以适用外国法为一端，以排除或限制外国法的适用为另一端的矛盾天平上运行的。借用国际贸易术语来讲，国际私法是随着“法律准入”（适用外国法）和“法律准入壁垒”（公共秩序制度等）这一矛盾的彼长此消而不断向前迈进的。

目前国际社会已变得越来越复杂，人类所面临的共同问题也越来越多，有关整个国际社会、人类生存的共同利益对各国日益重要起来。传统公共秩序的理论与制度，即以巴托鲁斯的\"法则区别说\"和胡伯的\"国际礼让说\"为代表的，从中所体现的以国内法优先的\"主权优位\"理论，已经成为了一种严重的障碍。现代国际社会中，个人在考虑自身利益的同时，不仅要考虑国家利益还要兼顾国际社会的整体利益，这是所谓的国际社会本位观念，而这一观念的导入是国际公共秩序建立的基础。由此，在矛盾的发展中，一种新型的\"国际公共秩序\"应运而生了。国际公共秩序是国内民商事领域公共秩序的自然延伸，它直接源于国际社会共同关注的问题和利益，为的是维护国际社会的共同利益。\"国际公共秩序 \"的诞生则标志着国际私法上公共秩序保留制度发展到了一个新的阶段。

将现代意义上的公共秩序区别于传统公共秩序符合当今世界发展的需要，符合现代国际私法精神。不同国家的法律随着社会发展的需要，在国际交往日益发达的基础上相互吸引、相互渗透，从而出现法律趋同化的现象。由此，各国民商法中无法互容的东西将会逐渐减少，公共秩序保留的适用范围也就越来越小，这也标志着这一制度越来越完善。所以说矛盾并不是不可调和的，随着国际私法本身日益\"国际法\"化，各国可以通过明示或暗示的同意在国际范围内对公共秩序的标准、内容、范围作出统一的规定，使国际私法上的公共秩序通过升华变为国际公共秩序，公共秩序保留作为传统的国际私法上的一项重要制度也必然会走向国际化。这是一个渐近的过程，需要整个国际社会的共同努力。

六、我国关于公共秩序保留制度的立法与实践适用

我国学者在讨论公共秩序保留制度时，一般认为它包括以下四种情况：（1）按内国冲突规范本应适用的外国法如与内国有关道德观念、基本政策、重大利益或法律的基本原则相抵触，则排除外国法的适用。（2）内国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。（3）按内国冲突规范适用的外国法，如其适用违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，排除外国法的适用⑶。（4）法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，若其承认或执行将违反法院地国的公共秩序,则可不予承认或执行。从广义上来讲，公共秩序保留制度可以包括上述四项内容，但第四种情况大多只在讨论判决的承认与执行中附带涉及,⑷并不是公共秩序保留制度的重点，将其放在国际司法协助的内容中加以讨论更为妥当。

（四）我国关于公共秩序保留制度的立法与实践适用

我国立法中，一直都对这个制度抱着肯定的态度，但是我国学界理论中则都主张适用有限制的公共秩序保留制度，即只适用在发生于我国境内的国际民商事法律关系，不适用发生在外国的民商事关系，除非我国有直接或重大关系。

我国在这方面的立法主要见于《民法通则》与《民事诉讼法》当中。如我国《民法通则》第

八章第一百五十条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《民事诉讼法》第262条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。”该法第268条同时指出：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院已经发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后, 认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。”另外还有其他的一些法律文件也有相应的规定，如海商法，航空法等。

实践中，我国法院在外国仲裁裁决承认与执行程序中适用公共秩序保留是十分慎重的，在1997年7月10日，大连海事法院在Ｔｅｏｋｓｏ案中裁定承认一份由二人组成的仲裁庭于1996年9月30日在英国伦敦做出的临时仲裁裁决。在该案裁定中，法院认为申请人申请强制执行裁决并不违背我国社会公共利益。该裁定在国内外受到了广泛的欢迎，也表明了我国法院对适用公共秩序保留的谨慎态度。在实践中，凡是外国的法律或文件中，含有违反我国公共秩序的如“两个中国”等内容的，一律拒绝承认与适用。

公共秩序保留是一种强行排除外国法的适用的制度，在具体适用的时候，应该结合世纪情况，综合分析，做出合理的判决，而不应该总是以其为借口，用以排斥外国法的效力，这样才有利于国际局势的稳定，有利于社会的和平发展，也有利于立法的进步。 六、我国公共秩序保留制度

早在1950年，中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就曾规定：\"适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。\"1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第4条规定：\"订立合同必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。\"1986年《中华人民共和国民法通则》第150条规定：\"依照本章规定适用外国法律或国际惯例东道主，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。\"1992年《中华人民共和国海商法》第276条也作了同样的规定。可以看出我国对公共秩序保留制度是一贯持肯定态度的，而且也已有了较为完备的立法。

但纵观我国的公共秩序立法，也还存在着一些缺陷和问题：（1）我国现有的关于公共秩序的条款没有限制其适用的措词，未能体现出当今国际社会限制公共秩序保留的趋势；（2）对适用公共秩序保留条款排除外国法的适用后，未规定应选择的条款，这不但使其不利于操作，而且易导致公共秩序保留制度的滥用；（3）从我国在《民法通则》与《海商法》中的规定可以看出，我国不但在外国法的适用方面规定了公共秩序保留制度，而且对国际惯例的适用也采取这一制度，这种规定在各国立法中是少见的，被认作是我国公共秩序保留制度的一个特色。然而有学者认为这种规定\"有悖于我国的现行的对外开放政策，也同国际社会的普遍做法不相符。\"⒁我国在司法实践中也曾有过借助公共秩序保留排除国际惯例的例子，但适用结果并不理想。⒂所以这种观点也有其一定的道理。

综上所述，在《中华人民共和国国际私法示范法》中公共秩序保留条款被表述为：\"依照本法规定应适用外国国家或地区的法律时，如果适用结果违背中华人民共和国的公共秩序或者法律基本原则的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。\"这样的表述即符合我国的国情，又与国际普遍实践相一致，因而也更为科学、合理。 在今后的实践中，我们应顺应国际社会关于公共秩序保留制度改革的趋势，注意限制它

的适用，积极参与国际合作，使\"国际公共秩序\"逐渐完善，同时我国也应加速自身从\"主权优位\"观念向追求\"平位协调\"的转换。

七、立法展望与其他

正如国际私法的渊源包括国际和国内渊源且国际私法本身的发展涉及国际、国内两个领域一样，国际私法上的公共秩序在21世纪的发展也将从国际、国内两个领域铺开。

（1）从国际上看，随着统一私法条约和国际惯例的不断出现，其调整范围日益扩展。它们一方面通过条约把各国歧异的民商法统一起来，并直接适用于涉外民商事法律关系，从而可以缩小各国适用公共秩序的市场；另一方面，这些条约和习惯还可能在国际范围内对与整个人类社会的利益相违背的事项作出越来越多的禁止性规定（亦即上升为国际公共秩序的内容不断增多）。这样，任何一个国家在处理这些涉外民事关系时是否可以援用公共秩序就可以根据相应的条约和习惯的标准，而不是依各自国内的标准，从而避免各国在公共秩序制度上的滥用。21世纪将是这些统一私法条约和国际习惯法蓬勃发展时期，当然，这是一个渐进的过程，绝非短期所能完成。因此，21世纪各国在公共秩序上依各自的标准来决定。外国法的适用将是必要的，这就使公共秩序制度还会在其传统的国内形式上发展。

（2）从国内的角度来讲， 各主权国家的公共秩序制度将进一步得到改造，当前各国对本国的公共秩序实行自我限制的作法在21世纪会更一步深化。公共秩序保留夹杂在冲突解决中的一种“干扰素”，〔18〕它的存在往往出乎意料的妨碍公认的冲突规则的正常发挥。因此，公共秩序制度适用的范围越窄，适用的机会越少，反而标志着其本身越来越完善。各国公共秩序制度之间的冲突的解决可以说是其他所有冲突解决的前提。传统的公共秩序理论上的不合理性已成共识，在某种程度上它实际上是国家利益和个人利益冲突的产物。现在，许多国家都已经或正在运用多种方法限制公共秩序的效力（已如上文所述）。将来到了21世纪，这些限制公共秩序适用的方法会得到更多国家的响应，同时，新的限制作法和措施也必然不断出现。

另外，法律趋同化将在公共秩序保留制度的完善方面发挥双重作用，一方面，公共秩序之所以存在是因为各国法律中存在一些相互不能接受的内容，随着趋同化在各国民商法的渗透和作用以及当今个别国家制订调整涉外民事关系的国内专用实体法的作法得到仿效，各国民商法那些相互不能容纳的东西将会逐渐减少，从而大大缩小公共秩序效力的领域。另一方面，各国公共秩序制度本身有可能随着频繁的法律文化交流而取长补短，各国对公共秩序的概念、内容、适用范围作出相似的规定，在实践中也采取类似的作法，使各国的公共秩序的衡量标准趋向同一。

对于公共秩序保留制度，我国一贯持肯定态度，在立法上现已有较完备的规定，并在司法实践中有了几个重要案例。但纵观有关公共秩序的立法，似乎还存在以下几个方面的缺陷与不足：（1 ）我国现有的公共秩序条款没有体现当今国际社会限制公共秩序适用的精神，即在有关公共秩序的所有法律条款中均无限制公共秩序适用的措词；（2 ）排除外国法适用后选择法律的规定付之阙如，这样不利于法官的操作，也容易导致公共秩序的滥用；（3 ）从《民法通则》及《海商法》有关规定可以看出，我国公共秩序条款的矛头指向了国际惯例，这种规定为我国所独有，不但有悖于我国的现行的对外开放政策，也同国际社会的普遍作法不相符；（4）适用公共秩序的标准， 我国立法有互相矛盾的地方，《涉外经济合同法》、新民事诉讼法的有关规定采取主观说，而《民法通则》及《海商法》的有关规定则明显采客观说。这种立法上的矛盾应该加以避免；（5）《民法通则》、 《海商法》以“社会公共利益”来阐明公共秩序制度似嫌简单、含糊，在司法实践中难以把握。结合国际社会的普遍作法及

我国其它法规中的相关规定，应认为它包含“法律的基本原则或道德的基本观念”等内容。〔19〕综上所述，我国立法中有关公共秩序的条款宜表述为：外国法律的适用如明显违背国际公共秩序及中华人民共和国的重大利益、法律的基本原则或道德的基本观念，则不可适用。必要时，可适用中华人民共和国法律的相关规定。另外，在今后的司法实践中，我们应注意：（1 ）在指导思想上应顺应当今国际社会限制适用公共秩序的趋势，更多地考虑我国的整体利益和长远利益；（2）在个案中应采用客观说严格审查适用公共秩序的条件， 既要考虑个案中的局部现实利益，更应注意保护我国进一步对外开放的根本利益和长远利益；（3）着眼于国际民商秩序的维护， 当外国法的适用结果明显违背国际公共秩序时，可以借国际公共秩序标准排除 其适用。